我国行政法渊源的效力位阶
第二章_行政法的法律渊源
5.自治条例、单行条例、经济特区地方法规优先 《立法法》第81条第1款规定：“自治条例和单行条 例 依法对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的， 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。” 《立法法》第81条第2款规定：“经济特区法规根据 授权对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的，
第二章 行政法的法律渊源
导读
行政法的法律渊源是指行政法律规范产生与存在的外在形 式。对于缺乏法典形式的行政法而言，加强对行政法的法律渊源 内涵、构成、价值及其效力与适用规则等问题的研究，对有效控 制和监督行政权力、构筑和完善行政执法乃至行政审判的法律适 用规则具有十分重要的意义。 本章对行政法的法律渊源的分析，在立足于法理学对法律渊 源研究的基础之上，对目前的主流学说进行了介绍并对争议性较 大的问题也作了一定程度的探讨。 从世界各国行政法的内容出处上来看，行政法的法律渊源不 限于国家机关基于统治地位而制定的法律规范形式。本章着重对 法律原则、习惯法、政策、行政判例在行政法中作为非正式法律 渊源进行论述。
（三）形式渊源与实质渊源 （四） 广义的法律渊源与狭义的法律渊源 广义的法律渊源是指一切法律规范作为根据的渊源 ，狭义的法律渊源是指对行政主体与国民的关系具有约 束力的法 。
第二节 行政法的正式渊源
一、宪法 现行宪法是82年宪法，此后分别于1988、1993、 1999、2004四次修改。 二、法律 法律包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委 会制定的基本法律之外的法律。 三、行政法规 行政法规是国务院制定的法律规范性文件的总称。 四、地方性法规和自治条例、单行条例 地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大 会及常委会所制定的规范性法律文件的总称。
文法形式的法律解释、国际条约或协定。 不成文法渊源主要是指以非成文规范文件形式表现 出来的判例、习惯或惯例、一般法律原则与法理等。 （二）正式渊源和非正式渊源 正式渊源是指清楚地、逐字逐句地、系统地体现一 个有权威性的法律文献中的渊源。 非正式渊源是指具有法律意义的资料和因素，他们 没有在正式的法律文献中得到一种权威性的或至少是明 晰的表述和体现，如正义标准、理性原则和事物本性的 研究、个别衡平、公共政策、道德信念、社会思潮和习 惯法。
行政法
一．行政法的成文法渊源定义：行政法的渊源是指行政法律规范的表现形式或者行政法律规范的载体。
在我国，行政法只有成文法渊源类型：宪法、法律、行政法规、地方性法规（省/较大的市）、自治条例和单行条例（民族自治地方的人大）、规章（国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构/省、较大的市）、法律解释、国际条约制定机关/效力等级/效力范围二．行政法的基本原则指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，贯穿于各种行政活动的始终，是必须遵守的共同准则。
（一）合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，是行政法的灵魂1.法律创制原则只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。
2.法律优先原则法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。
一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。
行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。
3.法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。
行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。
（二）合理行政原则指所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。
1.公平公正对待。
行政主体要平等对待当事人，不偏私，不歧视2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。
3.符合比例原则含义：行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
历史：比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。
行政法与行政诉讼法笔记
行政法与行政诉讼法笔记第一编绪论第一章行政法的基本概念第一节行政1.行政（概念）：国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政、外交的活动。
2.行政（意义）：分为公行政和私行政，狭义的行政即行政法意义上的行政仅包括公行政，指公共组织，主要指国家行政机关为实现公共目的、任务而行使的执行、管理职能。
注：行政是组织的一种职能。
国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。
3.行政有动态和静态之分。
静态行政，被赋予相应职能的组织和个人，指行政机关、行政机构、行政人员；动态行政，相应组织职能的运作。
区别：相应职能的状态，所在与所为。
4.行政有实质行政和形式之分。
形式行政，根据主体的性质界定行政，国家行政机关进行的活动为行政；实质行政，根据主体活动的性质界定的行政，不论主题为何公权力机关，只要其活动具有执行、管理的性质，即行政。
注：行政法研究的是公行政，即行政机关进行的执行、管理活动包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
5.行政国的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这些一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面意味着人民的自由和权力可能受到侵害的威胁增大。
6.“行政国”产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法产生和发展是法治国形成的基本条件。
法治也具有普遍性和特殊性。
7.社会进入“行政国”以后，民主和法治就有了新的形势和内容。
首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合，人民直接参与立法，参与行政管理，参与监督的机制在整个民主机制中有了越来越重要的地位和作用；其次，法治亦由相对静态的宪法、组织法的平衡和制约机制转化为以行政法的动态平衡制约机制为重要补充的新的机制；（法治国时代的重要标志是行政法）。
第二节行政法1.行政法：调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。
2.行政关系：行政主体行使行政职能和接受行政法制监督过程中与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。
行政法位阶理论研究
行政法位阶理论研究行政法作为一门新生的法律，正处于“婴儿期”的它有许多亟待完善的地方。
本文从研究行政法的位阶谈起，对行政法有更深入的了解。
一，行政法的渊源法律位阶的高低取决于它的法律渊源，而作为我国法律中的行政法，其渊源又体现在何处呢？行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。
一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特殊渊源有法律解释，国际条约、惯例。
其中，法律解释是指有权解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。
行政法的法律渊源包括：1.宪法。
比如：国务院的职权，地方政府的职权。
2.法律。
全国人大及全国人大常委会制定的一般法律和基本法律。
比如税法，税法是经济行政法，绝大多数法律都是行政法的范围，税务机关是行政机关，行政机关征税是行政权，这个过程是一个行政权的行使。
3.行政法规。
国务院制定。
4.地方性法规。
地方性法规的立法主体是“1+3”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。
5.地方政府规章。
它的立法结构还是1+3的结构，省一级的政府能够制定省规章。
三个较大的市的政府能够制定市规章。
6.自治条例和单行条例。
简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治州、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。
比如，内蒙古的人大，既可以制定地方性法规，也可以制定自治法规，区分的标准就是有没有少数民族内容，有少数民族特殊问题的叫自治法规，没有的叫地方性法规，自治法规有变通权。
7.部门规章。
立法主体是国务院的部门，国务院的部门包括部委，广义的还包括直属机构。
2012行政法1(绪论)
▲关于“程序”
“看得见的公正” 程序正义→实体正义
e.g.无罪推定(我国：疑罪从无) e.g.英美法系的庭审程序(当事人主义) ≠大陆法系的庭审程序(法官职权主义) e.g.非约束性辩论≠日本：约束性辩论
第一章 绪论
第一节 第二节 第三节 第四节
行政法的基本概念 行政法律关系 行政法的基本原则 行政法的产生与发展
机关、企业、 团体等内部的 管理工作。
守夜人国家 行政国家 政府失灵 有限政府
（1）对民主、自由和人权的威胁； （2）腐败和滥用权力； （3）官僚主义和效率低下； （4）人、财、物资源的大量浪费； （5）人的生存能力和创造能力的退化。
社会必须创立一种机制，在扩大行政权的同时扩大对 行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用， 这种控制和制约的重要环节就是行政法。
法律性 优益性 强制性
相对于一般的社会组织、公民个人而言
三、行政法
（一）定义 1、两大法系的定义 2、我国的定义 行政法是关于行政活动的法，是关于行政权的授 予、行使以及对行政权的授予、行使进行监督和对后 果进行补救的法律规范的总称。 （二）内容 1、行政组织法 2、行政行为法 3、行政监督与救济法
行政法学
主讲：李之琳
经济管理学院
什么是法？
一种社会规范； 由国家制定或认可； 以规定权利和义务为主要内容； 国家强制力保障。
【引言】法律部门
宪法（规范国家的） 民法（平等主体之间的财产关系和人身关系） 刑法（定罪量刑） 行政法（管理） 经济法（国家调节经济之法） 社会法（为保护人权、保障社会和经济协调发 展，合理利用人力资源与自然资源、保护环境 而与经济组织发生的经济关系) 诉讼法（关于程序的法、打官司怎样打？“看 得见的公正”，程序正义 实体正义）
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
行政法基础理论
行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。
行政法是设定行政权力的法（事前控权）； 如:《行政强制法》等。 行政法是规范行政权力实施的法（事中控权）； 如:《税收征收管理法》和《行政处罚法》等。 行政法是监督行政权力的法（全程控权）； 如:《行政诉讼法》。 行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法（事后控权）； 如:《行政复议法》、《行政诉讼法》《国家赔偿法》等。
01
该规定违反了行政合法性原则
02
法律
行政法规
地方性法规 自治法规、单行条例
部门规章
地方规章
其他规范性文件
国务院
地方人大及其常委会
地方政府
基本法律
一般法律
全国人民代表大会
全国人民代表大会常务委员会
各部委
法律位阶图
【例题·多选题】根据行政法的渊源理论，（ ）属于行政法规。 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》 《税务行政处罚听证程序实施办法》 《企业所得税法实施条例》 《行政复议法实施条例》
6
必须对受委托组织的行为加强监督，并对其行为的后果承担法律责任。
【例题·单选题】下列关于行政委托和行政授权的表述中正确的是（ ）。 行政授权必须以法律法规和规章的明文规定为依据，行政委托不需要法律、法规或规章上的依据 行政委托通常是要式的，在某些情况下可以口头委托 法律法规授权的组织不是行政机关而是行政主体 行政授权的法律后果由授权方承担，行政委托的法律后果由被委托的行政机关承担
国家机关——职权行政主体
01
法律、法规授权的组织——授权行政主体
02
行政机关委托的组织 ——不具行政主体资格
03
行使行政职权的组织
上位法，下位法和同位法
上位法，下位法和同位法上位法，下位法和同位法就法的效⼒位阶⽽⾔，法可分为三类，即上位法，下位法和同位法。
这是从法的渊源⽽⾔的：就法律效⼒⼤⼩⽽⾔，效⼒⼤的为上位法，它之下⽣效的为下位法。
⽐如说宪法和其他法律部门的关系，宪法就是上位法，因为其他法律都是依据宪法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法。
法的效⼒位阶指“法”在法律体系中所处的效⼒和等级位置，通常由制定该法的不同⽴法机构或国家机关的等级地位⽽决定。
在我国的法律体系中，上位法⾼于下位法，后者不得与前者相抵触。
同位法之间则具备同等效⼒，在各⾃的权限范围内施⾏。
“上位法优于下位法”适⽤规则⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯： ⼀、《⽴法法》确⽴划分法律位阶的标准或规则包括以下⼏个⽅⾯： 第⼀、中央⽴法优于地⽅⽴法。
当中央⽴法与地⽅⽴法发⽣冲突时，中央⽴法处于优位、上位，地⽅⽴法⽆效。
在法律效⼒等级问题上，中央⽴法构成上位法，地⽅⽴法构成下位法。
因此，全国⼈⼤及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的⾏政法规⾼于地⽅⽴法机关制定的地⽅性法规(省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会以及较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规)和地⽅政府规章(省、⾃治区、直辖市⼈民政府以及较⼤的市⼈民政府制定的政府规章)。
第⼆、同级权⼒机关的⽴法⾼于同级⾏政机关的⽴法。
当同级的权⼒机关与⾏政机关⽴法发⽣冲突时，权⼒机关的⽴法处于上位、优位，同级⾏政机关的⽴法⽆效。
因此，全国⼈⼤及其常委会制定的法律⾼于国务院制定的⾏政法规，法律属于上位法，⾏政法规则属于下位法。
同样，省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民政府制定的规章;较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规的效⼒等级⾼于较⼤的市⼈民政府制定的政府规章。
第三、同类型的⽴法根据其⽴法主体的地位确⽴法律位阶关系。
在权⼒机关作为⽴法主体的⽴法类型中，全国⼈⼤及其常委会制定的法律效⼒等级⾼于省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规;省、⾃治区、直辖市⼈民代表⼤会及其常委会制定的地⽅性法规效⼒等级⾼于较⼤的市⼈⼤及其常委会制定的地⽅性法规。
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我国行政法渊源的效力位阶
法源
制定主体
效力位阶
宪法
全国人大
具有最高法律效力
法律
全国人大及常委会
低于宪法，高于其他
行政法规
国务院
低于宪法、法律，高于其他
地方性法规
省、自治区、直辖市的人大及其常委会
（1）低于宪法、法律行政法规；(2)与部门规章具同等效力；（3）高于其他
省会市、较大市、经济特区市的人大及常委会
（1）低于宪法、法律、行政法规和省级地方性法规；（2）与省级政府规章有同等效力；（3）发生冲突时大，民族乡无权制定
在民族自治地方优先适用，优先于法律、行政法规（只要不违反宪法、民族区域自治法）
行政规章
（1）国务院各组成部门（部委、中国人民银行、审计署等具有行政管理职能的直属机构）（2）省级政府（省、自治区、直辖市）（3）省会市、较大市、经济特区市政府
（1）部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力（2）发生冲突时有国务院裁决
其他规范性文件
各级人民政府及其职能部门
效力最低