行政法渊源的位阶
中国古代行政法的法律渊源
中国古代行政法的法律渊源摘要：传统法的渊源理论将法的渊源分为：法的实质渊源或法的本源渊源；或将其分为法的效力渊源,法的材料渊源,法的形式渊源和法的历史渊源。
这种常把制定法、判例法、习惯法这些法的形式也列入其中的划分方式，不仅混淆了法的渊源和法的形式的界限,也不适当地扩大了法律渊源的范围。
因此，本文将依据周旺生对法的渊源分类理论和结构理论,重新构建中国古代行政法的法律渊源。
1.中国古代行政法的资源周旺生认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，其中资源要素是最基本的要素，是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。
1对于周旺生的这一观点，大体可以概括为，法和法律制度的形成是需要有原料依据的，而非凭空产生的。
据此，笔者认为中国古代行政法的形成，无论是出于制定还是认可，一般都需要有原料的存在，用周旺生的话说就是资源。
纵观中国封建社会行政法的发展可以分为以下三个阶段：奠基阶段——秦汉、发展阶段——唐、完备阶段——明清。
对于秦汉时期，秦墓竹简三类法律文书的出土，不仅证实了秦“莫不皆有法式”的说法，也为中国古代行政法的存在提供了相应的证据。
基于对《史记·秦始皇本纪》的研究，笔者发现秦朝建立后，统一了法律，“法令出一”，2在秦国原有法律的基础上由皇帝立法制定出一套新的法律体系并推行至全国，由此可知秦朝的行政法资源涵盖了秦国原有法律及秦朝政治思想。
张晋藩认为，秦朝的建帝制，置郡县，改官制，统一文字、度量衡和币制等对汉朝的影响颇为显著，因此汉朝的行政法资源一定包含了秦朝的法律、制度和思想。
对于唐朝，无论国家体制，还是法律制度都已达到成熟和定型。
玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》是中国第一部官撰的系统的具有行政法典性质的立法，它是唐代国家机关的职责、活动与职官管理制度的法律根据。
张晋藩认为《唐六典》中的行政立法和行政规范的建立主要是对唐以前行政立法的总结，3依据周旺生对法律渊源三要素的分类，笔者认为《唐六典》的法律资源大体上可以概括为唐朝前期的行政立法。
行政法的渊源
行政法的渊源第二章行政法的渊源第一节行政法渊源概述目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则一、行政法渊源的含义1. 行政法渊源的界定：行政法的表现形式2. 行政法渊源的意义：界定授权来源厘清效力位阶划分行为性质3. 行政法渊源的范围：（1）行政法渊源限于外部法还是内部法；（2）行政法渊源限于成文法还是不成文法。
二、行政法渊源的种类（一）成文法渊源1. 国际条约与协定法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
（2）宪法中关于行政机关组织、区划、职权和基本工作制度的规范；法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5. 地方性法规与自治条例、单行条例：（1）地方性法规：省一级人民代表大会及其常务委员会，或者广义的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
行政法的法源
规则冲突
• 《道路交通安全法》第一百零七条： 对道路交通违法行 为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出 行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。 • 《行政处罚法》第三十三条：违法事实确凿并有法定依据， 对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元 以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚 决定。 • 第三十六条：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行 政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法 应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调 查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可 以下，国家最高权力机关制定的法 律是行政法的基本成文法源。如《中华人 民共和国国务院组织法》、《地方各级人 民代表大会和地方各级人民政府组织法》、 《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华 人民共和国行政处罚法》等。 • 法律的特定：抽象性；普遍性；必须创造 权利或义务；必须公布；原则上不溯及既 往。
法院判决
• 法院判决：按照市场价赔偿597001 元 • 特殊的判决：《种子法》实施后，玉米种子的价 格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例 》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子 法》相冲突的条（原文如此）自然无效„„ • 在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳 中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理 审判员资格。
成文法法源
• （四）地方性法规 • 地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国 家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和 行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域 内实施的规范性文件。 • 有权制定机关：第一，省、自治区、直辖市的人 大会及其常委会； 第二，省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大会 及其常委会；第三，经济特区所在地的省、市的 人民代表大会及其常委会。
第二章 行政法法源
• 判决理由
• 普通法院受理了布朗先生要求国家赔偿的案件，但由于这是涉及 到国家公务管理过程中发生的案件，应由行政法院审理，所以， 纪龙德省省长向该普通法院提出了不服管辖书，而普通法院又坚 持认为自己有对该案的管辖权，从而产生了普通司法与行政司法 管辖权限的争议，最终被提到权限争议法院审理。权限争议法院 对布朗戈案件的判决如下：“因国家在公务中雇用的人员对私人 造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民法典中为调 整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任既不是通 常的责任，也不是绝对的责任，这种责任有它自己的特殊规则， 依公务的需要和调节国家权力与私权利的必要而变化 。”权限争 议法院的判决排除了普通法院对公务诉案的管辖权，确定行政司 法机关是审理这种诉案的唯一具有权限的机关。
• （二）法律
• 在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国 家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成 文法源。 • 如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方 各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中 华人民共和国行政处罚法》等。
• （三）行政法规
• 行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有 关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文 件。行政法规更集中地规定和表现了行政法规 范的内容，例如国务院2003年5月公布的《突发 公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理 活动的直接规范。
• 法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用 的概念、术语、定义所作的阐释。我国广义的 法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两 种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指 立法解释。在法律解释中，凡涉及到行政管理 领域都属于行政法规范，属行政法的法源。
• （七）行政规章
• 行政规章包括部门规章和地方政府规章。 前者如民政部于2003年3月发布的《台湾 同胞投资企业协会管理暂行办法》。后 者如杭州市人民政府188号令决定2003年1 月施行的《杭州市老年人优待办法》。
行政法的法律渊源
（三）地方性法规
三类： 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政
区域的实际情况作具体规定的事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； 国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、
直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际 需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法 律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者 行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时 予以修改或者废止。
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范围及形式：
A、实施立法。为执行法律，根据法律授 权制定的行政管理事项，即法律的实施细则， 如：《税收征管法实施细则》、《企业所得 税法实施细则》。
B、职权立法。依法制定的行政管理规 范。
C、授权立法。根据全国人大常委会授 例”、也可以称“规定”、“办法” 等。根据人大及人大常委会授权制 定的行政法规称“暂行条例”、 “暂行办法”。
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最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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法定程序：
1、由部务会或委员会决定； 2、部门首长签署命令予以公布； 3、在国务院公报或部门公报和
全国性报纸刊登。
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B、地方政府规章，指省、自治 区、直辖市和较大的市的政府，根 据法律、行政法规和地方性法规， 制定的地方性规范。
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《行政诉讼法》的规定：
行政法
一、行政法的渊源：1、一般渊源（宪法、法律、行政规章、地方性法规、部门规章和地方性规章、行政规范性文件、司法解释）2、特别渊源（有权法律解释、条约和协定）二、行政法的作用：1、保障行政主体有效行使行政职权；2、保障公民、法人和其他组织的合法权益。
三、行政法的基本原则：合法性原则和合理性原则四、行政主体的概念：指参加行政法律关系，依法拥有行政职权，能以自主的名义行使行政职权，并能独立地对自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应法律责任的国家机关或社会组织。
五、行政主体的特征：1、是一种国家机关或社会组织；2、是参加行政法律关系的国家机关或社会组织；3、是依法拥有行政的国家机关或社会组织；4、是能够以自己的名义行使行政职权的国家机关或社会组织；5、是能够独立对自己行使行政职权的行为产生相应法律后果承担法律责任的国家机关或社会组织。
六、行政主体的类型：外部和内部、中央和地方、职权与授权、地域性与公务性七、职权行政行为：指行使宪法、法律和法规赋予的固有行政职权的行政主体。
八、授权行政行为：指行使法律、法规规定的或有权机关依法转予的非固有职权的行政主体。
二者的区别：1、行政职权的性质不同；2、来源不同；3、取得主体资格的时间不同；行政主体的性质不同。
九、行政主体与行政机关的关系：行政机关体系：1、中央行政机关（国务院和国务院各工作部门组成）；2、地方行政机关（各级人民政府、政府职能部门派出机关）关系：1、行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织；2、行政机关只有参加到行政法律关系中行使行政管理职能进，才能成为行政主体。
十、行政主体与被授权的组织被授权的组织：指行政机关以外的组织，它是指依据法律、法规、规章的特别授权而取得行政主体的资格，并能行使行政职权的非国家行政机关。
范围：行政机构、社会组织和人民团体、企业单位、事业单位十一、行政主体与行政机关委托的组织：被委托组织：是指受行政主体的委托，按照委托范围，以委托行政主体的名义行使被委托的行政职权的组织。
第二章 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
行政法位阶理论研究
行政法位阶理论研究行政法作为一门新生的法律，正处于“婴儿期”的它有许多亟待完善的地方。
本文从研究行政法的位阶谈起，对行政法有更深入的了解。
一，行政法的渊源法律位阶的高低取决于它的法律渊源，而作为我国法律中的行政法，其渊源又体现在何处呢？行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。
一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例；特殊渊源有法律解释，国际条约、惯例。
其中，法律解释是指有权解释，包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。
行政法的法律渊源包括：1.宪法。
比如：国务院的职权，地方政府的职权。
2.法律。
全国人大及全国人大常委会制定的一般法律和基本法律。
比如税法，税法是经济行政法，绝大多数法律都是行政法的范围，税务机关是行政机关，行政机关征税是行政权，这个过程是一个行政权的行使。
3.行政法规。
国务院制定。
4.地方性法规。
地方性法规的立法主体是“1+3”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。
5.地方政府规章。
它的立法结构还是1+3的结构，省一级的政府能够制定省规章。
三个较大的市的政府能够制定市规章。
6.自治条例和单行条例。
简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治州、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。
比如，内蒙古的人大，既可以制定地方性法规，也可以制定自治法规，区分的标准就是有没有少数民族内容，有少数民族特殊问题的叫自治法规，没有的叫地方性法规，自治法规有变通权。
7.部门规章。
立法主体是国务院的部门，国务院的部门包括部委，广义的还包括直属机构。
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法源
宪法
法律 行政法规
全国人大
制定主体
全国人大及其常委 国务院
效力位阶
具有最高法律效力 低于宪法、高于其他 低于宪法、法律，高于其他
省、自治区、直辖市的人大及其
常委
地方性法规
省会市、较大市、经济特区市的 人大及其常委
1.低于宪法、法律行政法规； 2.与部门规章具同等效力；3. 高于其他
1.低于宪法、法律、行政法 规和省级地方性法规；2.与 省级政府规章效力等同；3. 发生冲突时，由省人大常委 裁决 在民族自治地方优先适用， 优先于法律、行政法规（若 不违宪：民族区域自治法） 1.部门规章之间、部门规章 和地方政府规章之间效力等 同；2发生冲突时，由国务院 裁决
效力等级
（从上向下 递减）
法律渊源
宪法 法律
以及自治条例与单行条例
备
注
一 二 三 四 五
此处“自治条例与单行条例” 为全国人大常务会所批准者
行政法规 地方性法规
以及自治条例与单行条例 此处“自治条例与单行条例” 为自治区人大常务会所批准 者
行政规章
全国人大常委
国务院
国务院 法律冲突 冲突找家长 部门规章与地方性 法规 国务院提出意见 适பைடு நூலகம்地方性 决定 适用部门规章 提请人大常委裁决 行政法规冲突
自治条例、单行条例
民族自治地方（区州县）人大 （民族乡无权制定） 1.国务院各组成部门（部委、中 国人民银行、审计署等具有行政 管理职能的直属机构）；2.省级 政府（省、自治区、直辖市）；3. 省会市、较大市、经特区市政府
行政规章
其他规范性文件
各级人民政府及其职能部门
效力最低
我国成文行政法渊源的位阶
规章之间冲突
授权法规与法律冲突
人大常委
组员：吴帆 （2014042153） 董辉 （2014072121） 倪玲美（2014042132） 张彩艳（2014031256）
一、行政法的渊源与分类
行政法渊源，是指行政法的表现形式， 亦即行政法律规范的来源、出处。其作用主 要在于为司法、执法和守法主体“找法”提 供指引。
(1)表现形式多样；
(2)覆盖面异常广泛；
(3)下位阶行政法渊源灵活多变；
(4)成文行政法渊源制定主体级多量大。
(1) 成文行政法渊源 我国行政法的成文法渊（注意制定主体） ① 宪法 ② 法律 ③ 行政法规 ④ 地方性法规
——最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若 干问题的解释》
第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依 据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并 向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
(一)国务院部门的规定；
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； (三)乡、镇人民政府的规定。 前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。 规章的审查依照法律、行政法规办 理。 ——《行政复议法》
⑤ 自治条例与单行条例 ⑥ 法律解释 ⑦ 行政规章 ⑧ 国际条约与协定
(2) 不成文行政法渊源
国外的不成文行政法渊源
① 行政习惯法
② 行政判例法 ③ 行政法原则
在我国起法渊作用的不成文行政规范
① 行政习惯
② 司法判例
③ 行政法原则
二、行政规定的准法渊地位
第六十二条 人民法院审理行政案件，适用最高 人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。 人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中 引用合法有效的规章及其他规范性文件。