行政法的法律渊源
中国古代行政法的法律渊源
中国古代行政法的法律渊源摘要：传统法的渊源理论将法的渊源分为：法的实质渊源或法的本源渊源；或将其分为法的效力渊源,法的材料渊源,法的形式渊源和法的历史渊源。
这种常把制定法、判例法、习惯法这些法的形式也列入其中的划分方式，不仅混淆了法的渊源和法的形式的界限,也不适当地扩大了法律渊源的范围。
因此，本文将依据周旺生对法的渊源分类理论和结构理论,重新构建中国古代行政法的法律渊源。
1.中国古代行政法的资源周旺生认为，法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物，其中资源要素是最基本的要素，是法和法律制度据以形成的原料性或质料性渊源。
1对于周旺生的这一观点，大体可以概括为，法和法律制度的形成是需要有原料依据的，而非凭空产生的。
据此，笔者认为中国古代行政法的形成，无论是出于制定还是认可，一般都需要有原料的存在，用周旺生的话说就是资源。
纵观中国封建社会行政法的发展可以分为以下三个阶段：奠基阶段——秦汉、发展阶段——唐、完备阶段——明清。
对于秦汉时期，秦墓竹简三类法律文书的出土，不仅证实了秦“莫不皆有法式”的说法，也为中国古代行政法的存在提供了相应的证据。
基于对《史记·秦始皇本纪》的研究，笔者发现秦朝建立后，统一了法律，“法令出一”，2在秦国原有法律的基础上由皇帝立法制定出一套新的法律体系并推行至全国，由此可知秦朝的行政法资源涵盖了秦国原有法律及秦朝政治思想。
张晋藩认为，秦朝的建帝制，置郡县，改官制，统一文字、度量衡和币制等对汉朝的影响颇为显著，因此汉朝的行政法资源一定包含了秦朝的法律、制度和思想。
对于唐朝，无论国家体制，还是法律制度都已达到成熟和定型。
玄宗时期历时十六载制定的《唐六典》是中国第一部官撰的系统的具有行政法典性质的立法，它是唐代国家机关的职责、活动与职官管理制度的法律根据。
张晋藩认为《唐六典》中的行政立法和行政规范的建立主要是对唐以前行政立法的总结，3依据周旺生对法律渊源三要素的分类，笔者认为《唐六典》的法律资源大体上可以概括为唐朝前期的行政立法。
行政法
第三章行政法第一节行政法概述(一)行政法的概念一、行政法的概念、渊源及特点行政法是调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范的总称。
行政关系是指行政权力在形式过程中所产生的各种关系。
行政权，是指宪法和行政组织法授予行政主体执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。
行政关系主要包括四类：1.行政管理关系。
指行政主体在行使行政职能过程中与行政相对人发生的各种关系。
行政管理关系的两个重要特点：一是关系的双方只能是行政主体和行政相对人，二是行政主体在关系中占主导地位。
2.行政法制监督关系。
指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
3.行政救济关系。
指行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，作出向行政相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。
4.内部行政关系。
指行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系;平行行政机关之间的关系;行政机关与内设机构、派出机构之间的关系;行政机关与公务员的关系;行政机关与其委托行使某种特定行政职权的组织之间的关系;行政机关与法律、法规授权组织之间的关系等。
(二)行政法的渊源行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，一般地，我们将其分为一般渊源和特殊渊源两大类。
我国行政法的一般渊源，可以分为以下几种：(l)宪法;(2)法律;(3)行政法规和部门规章;(4)地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例。
行政法的特殊渊源：(1)法律解释;(2)其他规范性文件;(3)国际条约、国际惯例。
(三)行政法的特点1.行政法在形式上的特点：(l)行政法在实体上，没有统一、完整的法典;(2)行政法可以有一统一的行政程序法典。
2.行政法在内容上的特点：(1)调整对象的确定性。
行政法的内容非常广泛，但它的调整对象和范围是确定的，始终以行政关系为调整对象;(2)内容的相对易变性。
行政法
一．行政法的成文法渊源定义：行政法的渊源是指行政法律规范的表现形式或者行政法律规范的载体。
在我国，行政法只有成文法渊源类型：宪法、法律、行政法规、地方性法规（省/较大的市）、自治条例和单行条例（民族自治地方的人大）、规章（国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构/省、较大的市）、法律解释、国际条约制定机关/效力等级/效力范围二．行政法的基本原则指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，贯穿于各种行政活动的始终，是必须遵守的共同准则。
（一）合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，是行政法的灵魂1.法律创制原则只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。
2.法律优先原则法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。
一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。
行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。
3.法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。
行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。
（二）合理行政原则指所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。
1.公平公正对待。
行政主体要平等对待当事人，不偏私，不歧视2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。
3.符合比例原则含义：行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
历史：比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。
行政法的渊源
行政法的渊源每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。
如：宪法渊源，指的是宪法部门。
行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。
所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。
法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。
实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。
历史渊源则是指某个制度的最早出身。
一、法的渊源产生的方式和意义法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法研究法的渊源有很大的意义。
主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。
2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。
二、宪法作为行政法的渊源的意义宪法是对行政关系原则性的调整。
在行政立法中和司法中具有不同的效力。
在行政立法方面，有直接约束的作用。
在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。
但是在我国，宪法不能作为审判的依据。
因为在我国，宪法是不能司法适用的。
宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。
总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。
三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。
一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。
另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。
行政规章的效力：1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。
2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。
3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证明和裁判的依据。
简述我国行政法的渊源
我国行政法的渊源主要包括以下几个方面：
1.宪法：宪法是我国的根本大法，是行政法的基础和最高法律渊源。
宪法中规定了行政机关的职责、权限、活动方式等，为行政法的制定和实施提供了宪法依据。
2.法律：法律是行政法的主要渊源之一。
我国各级人民代表大会及其常委会制定的法律中，涉及到行政管理方面的内容，都属于行政法的范畴。
3.行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。
行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他形式的行政法规范。
4.地方性法规：地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
5.部门规章：部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在其权限范围内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。
6.地方政府规章：地方政府规章是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
7.其他规范性文件：除了上述渊源外，还有一些其他形式的规范性文件也可以作为行政法的渊源，例如行政机关制定的规范性文件、
司法解释等。
总之，我国行政法的渊源多种多样，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等。
这些渊源共同构成了我国行政法体系的基础。
行政法渊源的概念
行政法渊源的概念
行政法渊源是指行政法的起源和发展的历史背景和根源。
行政法作为法律的一个分支学科，起源于欧洲近代行政管理制度的兴起，并随着现代国家的建立和行政机关的日益强大而逐渐形成和发展。
行政法渊源主要包括以下几个方面：
1. 古代行政制度：古代的各种行政制度，如中国古代的封建制度、罗马帝国的中央集权制度等，对行政法的形成和发展具有一定的影响。
2. 法治思想的崛起：近代以来，西方国家逐渐形成了法治思想，将行政行为纳入法律范围，强调行政机关的合法性、合规性和实施自治的原则。
这种法治思想的兴起促进了行政法的发展。
3. 法国行政法的形成：法国是行政法的发源地之一，18世纪末法国大革命后，实行了一系列的行政改革和法律制度的变革，使得行政法成为一个独立的法学学科。
4. 德国行政法学派的兴起：19世纪末20世纪初，德国的行政法学派形成并发展起来，他们致力于研究行政法的一般原则和规范体系，对行政法的理论研究和学科建设产生了深远影响。
总体而言，行政法渊源的概念指的是行政法学科起源和发展的历史背景和根源，包括古代行政制度、法治思想的崛起、法国行政法的形成以及德国行政法学派的兴起等方面。
这些历史因素对于行政法的发展起到了重要的作用。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
行政法基础理论
行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。
行政法是设定行政权力的法（事前控权）； 如:《行政强制法》等。 行政法是规范行政权力实施的法（事中控权）； 如:《税收征收管理法》和《行政处罚法》等。 行政法是监督行政权力的法（全程控权）； 如:《行政诉讼法》。 行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法（事后控权）； 如:《行政复议法》、《行政诉讼法》《国家赔偿法》等。
01
该规定违反了行政合法性原则
02
法律
行政法规
地方性法规 自治法规、单行条例
部门规章
地方规章
其他规范性文件
国务院
地方人大及其常委会
地方政府
基本法律
一般法律
全国人民代表大会
全国人民代表大会常务委员会
各部委
法律位阶图
【例题·多选题】根据行政法的渊源理论，（ ）属于行政法规。 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》 《税务行政处罚听证程序实施办法》 《企业所得税法实施条例》 《行政复议法实施条例》
6
必须对受委托组织的行为加强监督，并对其行为的后果承担法律责任。
【例题·单选题】下列关于行政委托和行政授权的表述中正确的是（ ）。 行政授权必须以法律法规和规章的明文规定为依据，行政委托不需要法律、法规或规章上的依据 行政委托通常是要式的，在某些情况下可以口头委托 法律法规授权的组织不是行政机关而是行政主体 行政授权的法律后果由授权方承担，行政委托的法律后果由被委托的行政机关承担
国家机关——职权行政主体
01
法律、法规授权的组织——授权行政主体
02
行政机关委托的组织 ——不具行政主体资格
03
行使行政职权的组织
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立法法修正草案内容
二十二、将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为： “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和 其他设区的市。”
增加两款，作为第五款、第六款：“前款规定的其他设 区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、 自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖 的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等 因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、 环境保护等城市管理方面的事项。”
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（四）行政规章
包括部门规章和地方政府规章。
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A、部门规章，指国务院各部门根据法律 和行政法规及国务院的决定、命令，在本部门权 限内，按照规定的程序所制定的规范（如规则、 规定、办法、实施办法等）。
条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民 法院审判类似案例时应当参照。
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最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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规范性文件的法律地位和效 力
行政机关制定规范性文件以实施法 律、法规、规章的相关规定为主，并不 得创设下列事项：行政许可、行政处罚、 行政强制、行政征收征用及机构编制事 项和其他应当由法律、法规、规章或者 上级行政机关规定的事项。
规范性文件不是法律渊源，对人民法院不 具有法律规范意义上的约束力。
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（三）地方性法规
三类： 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政
区域的实际情况作具体规定的事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； 国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、
直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际 需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法 律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者 行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时 予以修改或者废止。
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（五）特别依据
1、宪法能否成为行政执法的依据？ 盐城郭宗宏案例。 在未有行政行为。
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（六）我国同外国缔结的国 际条约和双边协定
国际惯例：国际法优于国内法，但条约与协 议定应当通过国内法转适用。
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合理、适当：不违反公序良俗且 符合时宜。
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《行政复议法》的规定
公民、法人或者其他组织认为行政机关 的具体行政行为所依据的下列规定不合法， 在对具体行政行为申请行政复议时，可以一 并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定； （二）县级以上地方各级人民政府及其 工作部门的规定； （三）乡镇人民政府的规定。 前款所列规定不含国务院部、委规章和 地方人民政府规章。
C、授权立法。根据全国人大常委会授 权制定。
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行政法规的名称：一般称“条 例”、也可以称“规定”、“办法” 等。根据人大及人大常委会授权制 定的行政法规称“暂行条例”、 “暂行办法”。
行政法规的内容：章、节、条、 款、项、目。
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现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并 公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的 行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的 行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务 院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清 理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
行政法的法律渊源与适用
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一、行政法的正式渊源
我国行政法的正式渊源是以宪法为 核心的各种制定法，包括宪法、法 律、行政法规、地方性法规、自治 条例与单行条例、法律解释、国际 条约与协定、行政规章。
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（一）法律
全国人大和人大常委会行使立法权制定。
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（二）行政法规
我国最高行政机关-----国 务院根据宪法和法律或者全国 人大的授权，依照法定的权限 和程序，制定的有关行政管理 的规范。
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范围及形式：
A、实施立法。为执行法律，根据法律授 权制定的行政管理事项，即法律的实施细则， 如：《税收征管法实施细则》、《企业所得 税法实施细则》。
B、职权立法。依法制定的行政管理规 范。
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法定程序：
1、由部务会或委员会决定； 2、部门首长签署命令予以公布； 3、在国务院公报或部门公报和
全国性报纸刊登。
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B、地方政府规章，指省、自治 区、直辖市和较大的市的政府，根 据法律、行政法规和地方性法规， 制定的地方性规范。
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《行政诉讼法》的规定：
审理行政案件，以法律、行政法 规、地方性法规为依据，参照部门 规章和地方政府规章。
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二、行政法的非正式渊源
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（一）法理
1、侵害行政与给付行政的法理 适用法律保留与法律优先的不同领域 2、行政法基本原则 正当程序原则 必要性原则
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（二）判例
1、公报案例 吉德仁诉盐城市人民政府会议纪要案 张成银诉徐州市人民政府行政复议案 2、指导案例 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七
《税收征管法》规定：税收条约、 协定与本法有不同规定的，依照条 约协定办理；
《企业所得税法》规定：中华人 民共和国政府同外国政府订立的有 关税收的协定与本法有不同规定的， 依照协定的规定办理。
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（七）作为执法依据的规范性文件
主要是指除规章以外，有关部门 （国务院各部门、省一级政府及较 大的市政府、主管部门）依照法定 权限和规定程序制定，涉及公民、 法人和其他组织权利义务，并具有 普遍约束力的各类文件的总称。