行政法的渊源
行政法的渊源
行政法的渊源第二章行政法的渊源第一节行政法渊源概述目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则一、行政法渊源的含义1. 行政法渊源的界定：行政法的表现形式2. 行政法渊源的意义：界定授权来源厘清效力位阶划分行为性质3. 行政法渊源的范围：（1）行政法渊源限于外部法还是内部法；（2）行政法渊源限于成文法还是不成文法。
二、行政法渊源的种类（一）成文法渊源1. 国际条约与协定法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
（2）宪法中关于行政机关组织、区划、职权和基本工作制度的规范；法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5. 地方性法规与自治条例、单行条例：（1）地方性法规：省一级人民代表大会及其常务委员会，或者广义的较大市的人民代表大会及其常务委员会，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
第二章 行政法的渊源
第二节 行政法的不成文法渊源
一、判例法 二、习惯或者惯例 三是指行政法律规范的表现形式或者行 政法律规范的载体。行政法的渊源包括成文法渊源和不 成文法渊源。在我国，行政法只有成文法渊源，包括宪 法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例、规章、法律解释、国际条约等。在西方国家，行政 法除了成文法渊源外，还有不成文法渊源，包括判例法、 习惯或者惯例、法理或者法的一般原则等。研究行政法 的渊源的目的是使人们能够更为具体、更为清晰地认识 多种多样的行政法律规范。
第二章 行政法的渊源
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▪ 本章要点:
1. 行政法渊源的概念 2. 我国行政法的成文法渊源 3. 我国《宪法》中具有行政法意义的规范 4. 行政法的不成文法渊源
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第一节 行政法的成文法渊源
一、宪法 二、法律 三、行政法规 四、地方性法规 五、自治条例和单行条例 六、规章 七、国际条约 八、法律解释
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第二章 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
行政法的法律渊源
最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
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合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
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（五）特别依据
1、宪法能否成为行政执法的依据？ 盐城郭宗宏案例。 在未有法律明确ห้องสมุดไป่ตู้定的领域，涉及到宪法权利保护领域，
应当实施符合宪法要求的具体行政行为。
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（六）我国同外国缔结的国 际条约和双边协定
国际惯例：国际法优于国内法，但条约与协 议定应当通过国内法转适用。
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法院经审理查明：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360 吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当 按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办 理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏 州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调 拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业 管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二 条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规 定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书 ，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨， 并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民 政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复 第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。
简述我国行政法的渊源
我国行政法的渊源主要包括以下几个方面：
1.宪法：宪法是我国的根本大法，是行政法的基础和最高法律渊源。
宪法中规定了行政机关的职责、权限、活动方式等，为行政法的制定和实施提供了宪法依据。
2.法律：法律是行政法的主要渊源之一。
我国各级人民代表大会及其常委会制定的法律中，涉及到行政管理方面的内容，都属于行政法的范畴。
3.行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。
行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他形式的行政法规范。
4.地方性法规：地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
5.部门规章：部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在其权限范围内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。
6.地方政府规章：地方政府规章是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
7.其他规范性文件：除了上述渊源外，还有一些其他形式的规范性文件也可以作为行政法的渊源，例如行政机关制定的规范性文件、
司法解释等。
总之，我国行政法的渊源多种多样，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等。
这些渊源共同构成了我国行政法体系的基础。
行政法渊源的概念
行政法渊源的概念
行政法渊源是指行政法的起源和发展的历史背景和根源。
行政法作为法律的一个分支学科，起源于欧洲近代行政管理制度的兴起，并随着现代国家的建立和行政机关的日益强大而逐渐形成和发展。
行政法渊源主要包括以下几个方面：
1. 古代行政制度：古代的各种行政制度，如中国古代的封建制度、罗马帝国的中央集权制度等，对行政法的形成和发展具有一定的影响。
2. 法治思想的崛起：近代以来，西方国家逐渐形成了法治思想，将行政行为纳入法律范围，强调行政机关的合法性、合规性和实施自治的原则。
这种法治思想的兴起促进了行政法的发展。
3. 法国行政法的形成：法国是行政法的发源地之一，18世纪末法国大革命后，实行了一系列的行政改革和法律制度的变革，使得行政法成为一个独立的法学学科。
4. 德国行政法学派的兴起：19世纪末20世纪初，德国的行政法学派形成并发展起来，他们致力于研究行政法的一般原则和规范体系，对行政法的理论研究和学科建设产生了深远影响。
总体而言，行政法渊源的概念指的是行政法学科起源和发展的历史背景和根源，包括古代行政制度、法治思想的崛起、法国行政法的形成以及德国行政法学派的兴起等方面。
这些历史因素对于行政法的发展起到了重要的作用。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
第二节 行政法的渊源与分类
行政法的渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例、单 行条例 行政规章
制定机关 全国人大 全国人大及常委会 国务院
省、自治区、直辖市以及省、自治区 人民政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人大及常委会
效力 具有最高效力 比宪法低、比其他高 比宪法、法律低，比其他高 比宪法、法律、行政法规低， 比其他高
2、北大学生状告北大案 原告刘燕文原为被告北京大学的博士 研究生 ，其博士论文通过学科组的答辩 和系学位评定委员会审批后， 和系学位评定委员会审批后，报请被告学 位评定委员会审查。根据审查结果， 位评定委员会审查。根据审查结果，被告 认为赞成的评委未过半数， 认为赞成的评委未过半数，决定不授予原 告博士学位，只授予其博士结业证书。 告博士学位，只授予其博士结业证书。原 告多方反映未果， 告多方反映未果，遂诉至北京市海淀区人 民法院。 民法院。
民族自治地区的人大及人 依特别规定实施 民政府 国务院各部委、省级政府、部门规章之间、部门规章与 省会所在地市政府、较大 地方规章之间具有同等效力， 的市的政府 在各自的权限范围内实行 各级地方人民政府及职能 在层级效力中，效力处于最 部门 低位
其他规范性文 件
二、行政法的分类 （一）一般行政法与特别行政法 （二）实体行政法与程序行政法 行政组织法、行政行为法、 （三）行政组织法、行政行为法、行政监督法和 行政救济法等 经济行政法、军事行政法、民政行政法、 （四）经济行政法、军事行政法、民政行政法、 公安行政法、 公安行政法、司法行政法
第二节 行政法的渊源与分类
一、行政法的渊源 二、行政法的分类
行政法渊源: 一、行政法渊源 是指行政法律规范产生与存在的外在 形式。 形式。 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： 我国行政法的渊源主要有以下七种形式： ⑴ 宪法 ⑵ 法律 ⑶ 行政法规 ⑷ 地方性法规 ⑸ 自治条例和单行条例 ⑹ 行政规章 ⑺ 其他规范性文件
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行政法的渊源
每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。
如：宪法渊源，指的是宪法部门。
行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。
所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。
法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。
实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。
历史渊源则是指某个制度的最早出身。
一、法的渊源产生的方式和意义
法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法
研究法的渊源有很大的意义。
主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。
2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。
二、宪法作为行政法的渊源的意义
宪法是对行政关系原则性的调整。
在行政立法中和司法中具有不同的效力。
在行政立法方面，有直接约束的作用。
在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。
但是在我国，宪法不能作为审判的依据。
因为在我国，宪法是不能司法适用的。
宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。
总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。
三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力
对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。
一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。
另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。
行政规章的效力：
1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。
2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。
3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证
明和裁判的依据。
四、行政规范性文件不是行政法的渊源和行政规范性文件的效力
行政规范性文件不是法的规范，所以不是行政法的渊源。
行政规范性文件有一定的作用，可为立法所借鉴，所适用。
行政规范性文件的效力：
1.在行政方面，对执法者有约束力，执法者都要执行。
2.在司法方面，行政规范性文件不能作为裁判的依据，不能作为合法审查的依据，但是可作为行政主体辩护的证明。
3.在立法方面，立法者不守其拘束，可起到一定的事实作用。
五、国际条约是行政法的渊源
国际条约是对政府行为的规范，所以是行政法的渊源。
其中，世贸组织法是缔约国行政法的重要渊源，因为它的目标是约束政府保障商品的流通。
所以，世贸组织法就是行政规范，主要规范缔约国政府的行为。
六、指导性案例
指导性的案例不是行政法的渊源。
它与西方的判例不是一样的。
建立指导性案例的价值目标是为了建立法律的同一适用。
它由最高人民法院根据疑难、复杂性适合行政法院的适用。
指导性案例不具备法律的效力，但具有事实的效力，即最高人民法院所颁布的指导性案例必须要遵守，要求同一案，同一判。