60岁农民工与用人单位或否构成劳动关系

60岁农民工与用人单位或否构成劳动关系
提供者：秦国彬时间：2009-9-15 23:28:44 来源于：办的案件作者：秦国彬民事上诉状
上诉人：某某
被上诉人：某某物业管理有限责任公司
法定代表人：
住所地：
案由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，2009年6月23日经某某人民法院（2009）汇民一初字第442、445号判决书判决，上诉人不服判决结果，现依法提起诉讼。

诉讼请求：
1、请求人民法院依法撤销原判决，改判确认死者某某在2002年11月至2008年10月29日之间与被上诉人存在劳动关系；
2、请求人民法院依法改判被上诉人向上诉人支付未与死者杨某某签订劳动合同的双倍工资8100元（2008年2至10月共9个月）；
2、请求判令被上诉人向上诉人支付死者杨某某法定休假日工资7714元（07年前10天/年，08年11天/年，合计60天）、休息日工资51428元（104天/年，5年又10个月，合计600天）、延长工作时间工资93571.5元（8小时/天x250天x5.83年），三项工资共计152713.5元；
事实及理由：
2002年11月，死者杨某某受聘为被上诉人某某物业管理有限责任公司员工，负责管理某某房地产开发有限责任公司开发的某某区某山庄小区的物业管理工作。

2008年10月28日，杨某在该小区检查供水管道时从2单元和3单元的楼顶交界处坠地死亡。

上诉人认为：杨某生前在被上诉人处从事物业管理工作长达6年，虽然没有签订书面的劳动合同，但已然存在事实劳动关系。

2008年10月28日杨某因工坠地抢救无效身亡后，杨某与被上诉人的劳动关系依法终止。

杨某生前在被上诉人处从事某小区物业管理工作，担任的工作包括抄收水电费、卫生保洁、垃圾处理、治安保卫、门卫值班等，该小区除水电维修外的物业管理工作长期以来由杨某一人担任，在杨某工作的6年中，从未享受过法定休假日、双休日工作从未被安排过补休，每天的工作时间长达16小时。

上述事实，经某区劳动争议仲裁委员会仲裁庭开庭审理，于2009年5月8日下达遵汇劳仲裁[2009]39号裁决书，裁决确认：“1、2002年11月至2008年10月28日期间，死者杨某与被申请人存在劳动关系；2、由被申请人支付申请人2008年5月1日至2008年10月28日期间死者杨某的法定假日加班工资540元，休息日加班工资1620元，合计2160元；3、由被申请人支付申请人2008年2月至10月28日期间未与死者杨某签订书面劳动合同的二倍工资5785元。

”
裁决下达后，上诉人不服裁决第二项、第三项，依法向某区人民法院起诉。

被上诉人不服裁决第一项起诉要求某区人民法院确认2008年10月1日至2008年10月28日期间与死者不存在劳动关系。

该案经某区人民法院开庭审理后，于2009年6月23日下达（2009）汇民一初字第442、445号判决书。

判决上诉人与被上诉人诉争的劳动关系不成立，并驳回上诉人要求支付法定休假日、休息日、加班工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求。

上诉人认为，一审判决（下称原判）忽略了案件基本事实，混淆了劳动合同与劳动关系的概念，适用法律不当；判决内容超越了诉争的范围，违反了不告不理的原则；请求依法改判，具体理由如下：
一、原判忽略了死者杨某系进城务工农民，不享受包括基本养老保险在内的各项社会保险福利的基本事实，事实认定不清、法律适用不当，判决结论不公，请求依法改判。

1、原判以杨某到被上诉人处工作时已年满60岁，从而认定劳动关系不成立的理由与现行法律规定相悖，不能体现保护劳动者权利的立法宗旨。

死者杨某1942年2月出生，2002年11月到被上诉人处从事物业管理工作时已年满60周岁。

上诉人认为：第一，我国《劳动法》除禁止使用童工外，对达到法定退休年龄从事劳动的人员并未作出禁止性规定，同时也未对达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间作出不属于劳动关系的排除性规定。

第二，从《宪法》意义上说，劳动既是公民的权利，也是公民的义务。

国家关于法定退休年龄的规定，只应是免除年老公民的劳动义务从而保护公民的休息权利，并不是对公民劳动权利的剥夺和限制。

第三，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）关于劳动关系成立的衡量标准，死者杨某与被上诉人之间存在劳动关系的事实不容否定。

2、原判关于“一般情况下，劳动者开始依法享受养老保险待遇保护了劳动者达到法定退休年龄开始享受养老保险待遇的情形。

如劳动者已达法定退休年龄而为终止劳动关系，则加重社会保险基数的统筹，从而影响对其他劳动者的社会保险待遇的给付”的判决理由不能成立。

杨某系农业家庭户口，家住遵义县洪关乡联心村苍沟组，因无力承受繁重的农村体力劳动而进城务工，虽已年满60周岁，但由于我国城乡“二元体制”的原因未能享受包括基本养老保险在内的各项社会保险福利。

杨某60周岁后进城务工，继续参加劳动，既不符合所谓“享受养老保险待遇的情形”，更与“加重社会保险基数的统筹”无关。

相反，死者杨某自食其力，通过自己的劳动从被上诉人处获取相应的报酬，增加了社会财富、减轻了社会的负担。

因此，本案死者杨某和退休后享受养老保险的城市居民不同，他没有“退休”，也无处领取养老保险金，原判理由不能成立。

二、原判混淆了劳动合同与劳动关系的概念，以劳动法律关系不成立而否定对事实劳动关系的确认和保护，属于法律适用不当，请求依法改判。

1、劳动合同与劳动关系既相联系，也相区别。

第一，劳动合同是对劳动关系的法定确认形式（劳动法律关系），但劳动合同并不是劳动关系的唯一存在形式（如事实劳动关系）。

第二，劳动合同与劳动关系的起始和终止时间不同。

《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

”（第七条、第十条）；《劳动合同法》第四十四条同时规定“劳动合同期满”是劳动合同终止的法定情形，但劳动合同期满后劳动者继续在岗位上劳动则劳动关系却未终止。

根据《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，应对杨某与被上诉人间的事实劳动关系予以肯定。

由此，上诉人认为：原判以劳动法律关系不成立，而否定对杨某事实劳动关系的确认和保护存在逻辑错误，属于法律适用不当。

2、原判所适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

与《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的有关规定相悖，理应适用
《劳动合同法》。

《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。

《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，与该条例第一条“为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)，制定本条例。

”的立法终止相悖，理应适用《劳动合同法》的规定。

由此，原判适用法律不当，请求依法改判死者杨某与被上诉人之间存在劳动关系。

三、原判内容与上诉人被上诉人之间诉争的范围不一致，对上诉人诉请“告而不理”，对被上诉人自认“不告而理”，违反了不告不理的原则，请求依法改判纠正
原审中，上诉人诉请被上诉人支付从2002年11月起至2008年10月28日止的法定休假日、休息日、加班工资以及未签订劳动合同的二倍工资。

仲裁庭审及一审法院的庭审调查中，被上诉人均承认2002年11月至2008年9月30日期间与死者杨某存在劳动关系，原审判决对上诉人诉请此期间的补偿“告而不理”，于法于理不公。

原审中，被上诉人诉请对2008年10月1日至10月28日期间不存在劳动关系进行确认。

而原判在未作任何庭审阐释的情况下“不告而理”超越诉请作出判决，违反了“不告不理”的诉讼原则。

综上所述，请求上级人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

此致
某市中级人民法院
上诉人：
二〇〇九年七月二十日。