论商事登记的性质
论商事登记对第三人的保护
091法治时空论商事登记对第三人的保护随着市场经济的发展，我国2013年开始实行商事登记制度改革，注册资本的“实缴制”改为“认缴制”，实质审查改为形式审查，“先证后照”变为“先照后证”。
2020年6月15日市场监管总局发布关于《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》公开征求意见的通知，引发了学界热烈讨论。
古罗马时期就产生的商事登记制度即便发展至今，仍有完善、健全的空间，进而方便市场监督管理，改善现今社会的营商环境并促进经济社会的发展。
商事登记的性质有关商事登记的性质，学界大致有3种观点——行政许可、行政确认和行政备案。
我的观点则是认为商事登记的性质应为行政确认。
首先，我们国家没有任何法律规定禁止人从事经营活动，没有普遍的禁止就谈不上禁止的解除，也就谈不上是行政许可。
其次，从《中华人民共和国商事主体登记管理条例（草案）》中第五条也可以看出，商事主体取得主体资格的方式不一定必须要求设立商事登记。
最后，从私法功能的角度看，商事登记兼具私益与公益的性质。
行商权是天赋的，登记机关是一个程序性、辅助性的消极角色，商事登记的功能在于信息传递与公示，减少信息不对称的现象。
因此认为商事登记属于行政确认。
商事登记的效力商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；已履行商事登记的事项在法律上对第三人具有何种效力。
在关于是保护登记主体还是第三人的问题上，学者们有很多不同意见。
有学者认为研究商事登记的效力，需要首先区分商事主体和民事主体这两种天然权利不一致的主体。
也有学者认为探究商事登记的效力之前应当先分清商事登记属何性质（该类学者认为商事登记属于行政确认）。
有学者认为商事登记的效力可以直接分成一般效力和特殊效力——一般效力包括公示效力、公信效力和对抗效力，特殊效力分为创设效力、弥补效力宣告效力、免责效力[1]。
也有学者认为商事登记的效力有证明效力、对抗效力、公信效力[2]。
第一编商法总论 第四章 商事登记
（一）形式审查主义 （二）实质审查主义 （三）折衷审查主义
依我国有关法律的规定，登记机关必须对申请人提 交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、 有效性进行审查，核实有关登记事项。 可见，我国系采实质审查主义。但在实践中，实际 采取的方式是形式审查与年检制度相结合的方式。
法院与行 政机关均 为商事登 记机关 （法国）
专门注册中 心和商会为 登记机关 （荷兰）
（二）我国的商事登记管理机关：
根据《企业法人登记管理条例》第4 条、第5条的规定，国家工商行政管理机 关独立行使登记管理权，并实行分级管 理的原则。
第三节 商事登记的种类
一、开业登记：
《企业法人登记管理条例》规定登记前需审批。《公 司登记管理条例》改为实行公司设立以直接登记为主， 审批为辅的制度。 《企业法人登记管理条例实施细则》第20条对外商投 资企业的开业登记作了特别规定。 《城乡个体工商户管理暂行条例》对个体工商户的登 记内容作了规定。 开业登记的内容一般包括：商号、商事企业的住所、 营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经 济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人 数以及其他有关事项。
第四节 商事登记的程序
一、申请：
申请是指由商主体的创办人或商主体提 出的创设、变更商主体或变更商主体已登 记的有关事项的行为。
各国主要是从对申请人的要求、提出申请的方 式以及申请时应附交的文件等方面进行规制。
二、审查：
是指受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的 申请之后，于法定期限内，对申请者提交的申请文件内 容，依法进行审查的活动。
三、核准发照：
登记机关对登记申请人提交的文件予 以审查后，作出的登记和颁发证照之批 准的行为。（法律规定登记机关办理登记的
浅谈我国商事登记制度存在的问题及对策
MarketDOI：10.19699/ki.issn2096-0298.2020.16.018浅谈我国商事登记制度存在的问题及对策中国地质大学 曹文颖摘 要：商事制度是商事行为至关重要的组成部分，健全完善的商事登记制度不仅有利于市场经济体系，还有利于商事交易有序进行。
但我国商事登记制度目前还存在较多问题，影响市场经济的良好发展，本文对商事登记制度存在的问题提出相应地解决措施。
关键词：商事制度 问题 措施中图分类号：F721 文献标识码：A 文章编号：2096-0298(2020)08(b)-018-021 我国商事登记概念及性质商事登记制度是根据法律有关规定提出的一项有关商业变更，终止主体资格的一项请求，该制度要求登记部门对该项进行更改和取消，并在登记簿上进行审查和登记。
商业事项的登记按照法律法规在登记处将商事主体变更、修改等记入登记册。
商业登记具有公法属性。
商业登记是一种评价机制，在商事主体的经营过程中通过授权逐步建立起来，可以确保商业活动的安全和保护公共利益。
商业登记还具有私法属性，从商事登记制度的角度来看，登记规则是根据商事主体自治确定的，当社会交换活动超出一定的地理区域，人们要通过商品交换进行联系，双方当事人相互身份认同，就奠定了商事登记的基础。
所以，商业制度的公法性和私法性相结合，不仅可以确保市场经济的稳定，还可以使我国商事登记制度更加完善。
2 我国商事登记制度存在的问题2.1 缺乏统一标准目前我国商事登记制度缺乏统一标准，不同的企业有不同的登记法和不同的形式，登记审批程序也各不相同，导致商业主体进入市场造成了相当大的差别，其进入市场门槛或高或低，破坏了市场竞争的公平性。
从相关法律中，可以看出立法形式复杂，使得在商业登记系统中阻碍了其有机系统的构建，同时也阻碍了企业实体积极履行法律规定的相关登记义务，并增加了登记机构的困难，导致商事登记相关法律法规之间出现矛盾，内容重叠。
例如在法律《公司法》中，法律规定了生产实体的成立和存在的必要条件，除特殊行业外，这些主体可以获得执行的资格，它们符合相关要求即可，不需要行政部门的批准。
商事登记行为性质探究
商事登记行为性质探究商事登记是指将商事主体的基本情况和经营活动及其变更等信息，登记于相关机构的一种行为，其目的是为调整经济结构、保障社会公共利益、规范市场经济秩序、提高行政效率等多个方面。
从行为性质上讲，商事登记是一种法定行为，其来源在于法律和法规的规定。
商事登记所涉及的主体和信息内容在多数情况下是由法律或其他行政法规所明确规定的，商事登记的行为主体包括企业、农村专业合作社、个体工商户等经济组织及其法定代表人等具有法律地位的人。
商事登记所涉及的信息内容包括企业名称、组织形式、住所、经营范围、股权结构、法定代表人等重要信息。
在商事登记方面，最具有代表性的法律法规是《企业登记管理条例》和《个体工商户登记管理办法》。
商事登记所属的法律体系主要包括商法、公司法、民法总则等。
商法是商事登记所依法依据的主要法律，用于识别商事主体、维护商事主体的权利和义务，规范商事活动和社会经济活动的一系列法律制度。
公司法是商事登记中最为重要的法律之一，其对股份有限公司、有限责任公司等企业形式的设立、管理、变更和解散等流程做出了明确规定。
而民法总则的适用则主要是围绕着经济法律的基本规则、经济主体的基本权利义务、法律效力等方面进行了补充和完善。
商事登记具有维护公共利益的性质，一方面是为了保障市场经济的公平公正，促进经济发展；另一方面也是负责监管市场经济生态的规划和建设，尤其是对于一些存在风险的经济活动，商事登记机关有权通过商事登记审批，限制或禁止这些商事活动的实施，以维护社会的稳定和安全。
商事登记也具有制度构建的性质，商事登记信息的归集与处理具有形成社会经济秩序，维护社会公共利益的作用。
商事登记机关通过执行法律法规，收集统计企业注册、注销、变更等方面的信息，以此规范市场经济的运作秩序，提高了经济行政的效率，规范了企业的行为规则。
在信息协同和流通方面，商事登记具有对信息处理的重要作用，这一点尤其在法人信息同步系统的使用中体现出来。
商事登记
是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的 必要手段和必要环节。
商事登记是对商事经营中重要事项或与之有直接关 系的事项的记载。
二、关于商事登记的性质 商事登记是登记机关代表国家意志以公权力对商事 私法行为及其主体地位的确认。
符合商事登记条件，就可以或必须履行商事登记。 有国家对必须履行登记的商事主体作了一些限定。 在立法技术上，各国法律一般不对商事登记的范围
进行具体列举，而以排除法加以昭示。
我国登记的对象：公司法人；
其他企业法人； 不具备企业法人条件的企业或经营组织
二、商事登记管理机关
p248
主要模式：
1.德、日等：地方法院
3.登记机关对于商事主体变更登记的申请，应进行审 查，符合法律规定的，予以变更登记，其审查、登 记以及公告的程序与设立登记的同类程序相同。变 更登记事项涉及营业执照载明事项的，登记机关应 当换发营业执照。
（三） 注销登记
1.商事主体终止营业时，销时应提交相关 的法律文件。
（一） 登记申请
申请：指由商事主体创办人或商事主体提出的创设、变更商 事主体或变更商事主体已登记的有关事项的行为。
第六条 申请企业登记，申请人或者其委托的代理人可以采取 以下方式提交申请：（一）直接到企业登记场所； （二）邮寄、传真、电子数据交换、电子邮件等。
第七条 申请人应当按照国家工商行政管理总局制定的申请书 格式文本提交申请，并按照企业登记法律、行政法规和国家 工商行政管理总局规章的规定提交有关材料。
第四节 商事登记的种类和程序
一、商事登记的种类 （一）设立登记（最基础的类型） 含义：是指商事主体的创设人为设立商事主体而向登
商法概论练习题
三、辨析题：1、商法是公法化的私法。
答：正确。
商法通常与民法并称为民商法，甚至在中国学科分类上，商法也属于民商法，商法无疑属于私法范畴。
但随着现代社会的发展，社会整体观念的加强，国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。
在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显，即商法在以任意性私法规范为中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量强制性的公法规范，使商事主体的自由意志受到一定程度的限制。
2、经济学意义的商和商法学意义上的商是一致的。
答：错误。
经济学上把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究，它指的是物质财富的流通和分配，而不包括物质财富的生产活动。
商法意义上的“商”泛指一切以营利为目的的活动，它强调行为的营利目的，既包括流通环节，也包括生产环节，并以此作为区分“商”与“非商”的界限。
可见，经济学意义上的“商”只是狭义的“商”，法学意义上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义上的“商”。
四、简答题：1、简述商法上商的含义。
答：各国商事立法并未对“商”作出界定。
但学理对商的认识较为一致，认为“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的活动。
法学上的“商”既包括流通环节，也包括生产环节，属于广义的“商”。
不过，法学上对商的界定，其侧重点并不在于从商的方式，即是生产环节还是流通环节，而是看是否具有商的目的，即是否以营利为目的。
凡是商主体从事营利性营业活动，即为“商”。
可见，商法上的“商”乃商主体从事各种营利性行为的总称。
2、简述商事关系及其特征。
答：商事关系是指主体基于营利性目的而与他人形成的社会关系。
特征：1.商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。
商法是私法，商事关系只能发生在平等地位的主体之间，但不同于民事关系，在商事法律关系中，至少有一方是商主体，即这是一种发生在上任之间或商人与非商人之间的法律关系。
商法总论学习笔记
2021年商法总论学习笔记一、简答题1．简述商法的特征。
商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。
多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：〔1〕商法调整行为的营利性；〔2〕商法调整对象的特定性；〔3〕商法标准较强的技术性和易变性；〔4〕商法的公法性；〔5〕商法的国际性。
2．简述商法的根本原则商事交易的目标在于充分利用现有资源以追求最大的经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。
由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易的简便、迅捷。
这个原则表现在三个方面：〔1〕交易简便：各国商法在商行为方面一般采取要式行为方法、文义行为方法，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。
〔2〕短期时效：商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效。
短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷。
〔3〕定型化交易规则：权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。
通过法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定的程序。
3．简述商法与民法的关系商法与民法的关系是商法独立性的关键所在。
一般说来，它们之间的关系表现在以下几方面：〔1〕民法与商法是调整民商事行为的法律。
在法律部门的相互关系上，民法是一般法或根本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，而商法是具体化的法律表现。
〔2〕民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整公平主体之间关系的法律标准为主构成的法律。
但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的法律关系。
因此，民法是私法标准体系；商法是以私法标准为主体，私法标准与公法标准相结合的法律标准体系。
〔3〕民法作为根本法或一般法，调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为。
商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那局部，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一局部行为。
商事主体登记与物权登记之比较论文
商事主体登记与物权登记之比较摘要：商事登记制度在中国的规定本身就存在很多问题，关于其性质和效力的界定都不是很清楚。
同样，物权登记制度在中国存在很多缺陷。
商事登记和物权登记在一定程度上都体现了一定的国家的公权力，在价值取向上都有一定相似性，但是两者在本质上存在很大区别，透过分析商事登记和物权登记两个概念，找出两者在性质和效力等方面的区别，更好的区分和完善这两个制度。
关键词：商事登记；物权登记；价值取向；性质一、商事登记概述（一）商事登记含义在现代社会，企业在生活、社会中扮演者越来越重要的地位。
法律也放宽各项条件，例如大幅降低最低注册资本、允许出资分期缴纳、放宽出资方式限制、取消对公司转投资的限制等等，企业已经成为一个基本的商行为主体。
越来越多的企业出现在社会中，与之相应的是国家相应的注册登记等事项要提上日程，不断完善。
商事登记是指商主体或者商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依法定条件和法定的程序向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄，经登记主管机关核准登记公告的行为。
分为设立登记、变更登记和注销登记。
（二）商事登记与营业登记区别我国的商事登记制度并不是非常完善，在我国的准统一立法模式下，商事登记制度存在很大缺陷。
首先，在公司设立登记方面。
根据《公司登记管理条例》第3 条的规定：”公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。
未经公司登记机关核准登记的，不得以公司的名义从事经营活动。
”那么就存在一个矛盾的地方：若公司依法进行了商事登记却未领取营业执照，公司就没有主体资格，因此该商事登记就完全没有意义。
所以就存在一个问题：商事登记的意义何在？也就完全违背了商事登记本身设立的目的。
其次，在公司注销登记方面，这种冲突和矛盾就更加明显。
当前司法实践中，许多司法人员认为商主体的营业执照被吊销后，其主体资格立即消灭，从而在民事诉讼中丧失了民事诉讼主体资格。
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论商事登记的性质
摘要：商事登记制度是现代商事制度的重要组成部分，关于商事登记的法律性质问题在中国商法学界的认识颇不统一，而对商事登记行为的准确定性直接或间接影响着商事登记机关的职能、登记程序等,其对构建适应我国市场经济需求的规范化、程序化和现代化的商事登记法律制度具有重要意义。
从商事登记的目的和商事登记法律规则的私法属性来看，笔者认为，商事登记应属私法关系性质。
关键词：商事登记私法关系性质公法关系性质商事登记规则
商事登记，是指有关义务人依商法典、商事登记法或其他特别法的规定，向商事登记机关申请注册登记并被登记机关核准注册登记和公告的法律行为。
一般认为，商事登记制度源于欧洲中世纪，经过近代商法尤其是公司法德继承和发展，已经成为近代各国商法上的重要制度。
该种制度要求商人将自己的重大情况和信息通过在商事登记机关注册登记而公开，让社会公众和第三人了解和掌握，为社会公众和第三人提供最低限度的保护。
因此商事登记制度是商事事务公开的重要手段。
在大陆法系国家，法律要求商人将自己的重大事务进行注册登记。
一旦商人依照法律的规定进行了商事注册登记，则该种登记将会产生一定的法律效力。
如果商人违反法律的强制性规定，没有按照要求进行登记，商人将要承担一定的法律责任。
这就是商法上的商事登记制度。
从对法律的公私法划分理论出发，商法当属于私法是一个不争的事实，而商事登记作为商法的一个重要组成部分，其性质存在颇多争论。
学界关于商事登记的性质主要有以下三种观点:
一、公法行为性质说
该种观点认为，商事登记从本质上说是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。
它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。
商事登记法所调整的法律关系是登记申请人与登记主管机关之间的关系。
此时国家机关与商事登记申请人办理登记行为时，不是以民法之机关法人这种民事主体的身份出现，而是行使国家权利。
有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。
也有学者认为其属于商组织法的范畴，商组织法有明显的强制性规定，因而属于公法范畴。
此观点仅片面地强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位。
从现实角度考察，我国的商事登记制度确实在很大程度上体现的是国家管制的功能，这与我国商事登记制度的发展历史和计划经济时代留下的惯性思维有关。
我国商事登记制度最早可溯及到秦代，迨及清末比较完善。
其实质是一种特许制度，目的仅在于征税，而不是为了保护和监督商业。
到了近代社会，在传统计划经济体制下，政府作为万能的管理者，成为指挥整个政治、经济以及社会生活的唯一主体。
而在传统行政管理体制下，以行政机构身份出现的商事登记机构
无法摆脱行政权力的约束，而将登记视为一种行政授权。
在计划经济向市场经济转型的过程中，在传统社会文化背景下所造成的“官本位”思想已经根深蒂固，再加上思维惯性的使然，导致人们依然将商事登记作为实现经济管制目的的重要手段之一，忽略了当事人在商事登记过程中的能动作用，忽略了商事登记中商事主体对设立的商主体类型、营业范围、投资方式等登记事项同样可以按照自己的意志享有选择的权利。
这种主张只适合于国家对一切经营活动实行严格管制的计划经济运行体制，随着市场经济的不断发展，其已受到越来越多的学者的批评和质疑。
二、私法行为性质说
该学说认为，商事登记主要是解决商事组织的主体资格问题，即他们的权利能力和行为能力问题，尽管登记的权利是由国家机关行使，但其本身属于私法范畴，设置这一制度的目的在于解决私法主体意志。
还有学者认为，“商事登记行为是一种确权行为，是对主体资格和营业资格的确认，是一种私法行为”。
私法行为说体现了现代民商事立法对私人利益的维护，但该说的这种分析方法本身存在漏洞，私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，而将商事登记行为认为是一种确权行为出发来分析，那么在商事登记法律关系中，一方当事人是国家登记机关，国家机关在这里的身份并不是普通的民事主体，而是在行使国家权力，当人不符合私法关系的特征。
三、折中关系性质说
该说认为，商事登记包括了两个方面的含义: 一方面是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施; 另一方面是当事人为了获得商事主体资格以及为了商事营业的变更、终止等，向登记机关所实施的商事法律行为。
还有观点认为，商事登记本质上是一种带有公法性质的行为，不能否认商事登记法的公法属性，但商事登记法毕竟要建立在商主体法或商事组织法的基础之上，其规范体系是以相关商主体为前提并服务于商主体的，不管商事登记法的公法属性如何强烈，也不能否认仍具有明显的私法属性。
该说将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。
笔者认为，商事登记行为只是私法而非公法上的一种行为。
从商事登记的目的来看，近现代以来法律之所以要求商人承担商事登记义务，其最重要的原因是商事登记制度可以实现公示的功能，对商人的利害关系人和广大的社会公众提供最低限度的保护。
所谓商事登记的公示性，是指商人通过商事登记义务的承担，将法律要求登记的事项记载在商事登记簿上，使第三人和社会公众通过查阅商人的商事登记簿了解商人的基本情况，从而做出是否与商人从事某种商事交易的决定，一旦做出此种决定，还要根据了解的情况，分别做出以何种条件与商人从事交易的决定。
为了确保社会公众能够享有此种权利并因此获得要求的信息，商人和商事登记机关应当公开预先收集这些信息，可以说，这是商事登记制度的核心。
在这个过程中商事登记机关所处的位置是仅仅是消极的登记机关而非管理机关。
商事登记机关所谓的商事登记并非根据一个国家的公法来进行的，仅仅是根据一个国家的民商事法律来进行的，而民商事法律本质上就是一种私法。
准确地定性商人登记，可以使国家权力从商事生活内部退出。
使国家权力免于承担因此而造成的种种不利。
如果商人登记中有一点行政权力的成份，那么登记官署就有可能成为被诉的对象，如果这样，在目前中国的商人登记中，行政机关可能就会大量地卷入这样的纷争之中。
而这正是我们要加以改革的对象。
所以笔者认为商事登记的性质应属私法关系性质。
参考文献：
[1]郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题》，《甘肃政法学院学报》2002年第3期。
[2]寇志新主编：《商法学》，法律出版社1996年版。
[3]龙卫求：《民法总论》，中国法制出版社2002年12月第2版。
[4]高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社，2000年10月第1版。
[5]蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法？判例？制度》，法律出版社，2001年12月第1版。