合同解除之实然法分析及应然法思考

本文首先通过对合同解除后法律效果的理论整理，找寻出适宜于现行实然法的学说，揭示实务中对赔偿范围界定的不合理，并从理论研究的层面推演出不同解除方式下的处理建议。

最后笔者拟从协议解除之存废、解除范围之限定、合同解除与合同终止之重塑、法定解除条件之设计、损失利益之确定等五个方面对民法典修订合同解除制度提出了构想。

【关键词】合同解除溯及力赔偿范围应然法构想【正文】引言《民法通则》首次正式通过民事立法的形式确立了合同的解除制度。

[①]10余年后，《合同法》将合同的解除纳入了第六章，并成为了合同权利义务终止的重要组成部分。

[②]但自从现行合同解除制度设置以来，理论界和实务界便未囿于实然法的规定，不断地进行探索和研究，对解除权理论知识的丰富，和累积审理合同解除案件的司法经验均做出卓越贡献。

面对前辈学儒和诸多才俊汗牛充栋的文章，笔者拟从合同解除后法律效果的剖析入手，展开对解除权制度若干问题的论证，并窃以为现有的合同解除制度有必要进行修订和完善。

一、从实然法角度厘清合同解除后的法律效果《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。

从该法条的表述看，可以认为我国《合同法》所规定合同解除的效果包含三个方面的内容，一是终止履行的效力，即指尚未履行的合同义务终止履行，解除向将来发生效力;二是恢复原状的效力，是指对已经履行的合同内容有恢复原状的请求权;三是赔偿损失的效力，合同被解除后一方所受到的损害可以请求对方予以赔偿。

三种法律效果可以梳理出两个理论问题。

第一个问题，合同解除的效力形态是以溯及既往为原则，还是以终止履行为原则;第二个问题，合同解除的损害赔偿请求的范围是信赖利益还是可得利益。

[③](一)合同解除后效力形态分析1、国内理论整理关于合同解除的溯及力，不仅在国外有诸多立法例和理论学说，而且在我国民法理论中也存在分歧。

国内大致存在三种学说：直接效果说、间接效果说和折中说。

[④]直接效果说的主旨为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。

[⑤]现行《合同法》的解除权制度是由崔建远教授、王轶教授和杨明刚教授所设计，从立法专家们的著述中可以看出，交给全国人大法工委的法律草案是按照直接效果说的理论观点拟定。

[⑥]间接效果说的要义为，合同并不因解除而归于消灭，解除合同仅使合同拘束力受到阻止，对尚未履行的债务产生履行拒绝的抗辩权，对已经履行的债务发生新的返还债务。

[⑦]持这一学说的学者认为，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是转变为恢复原状的债权请求权。

同时，恢复原状请求权被视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权混合的特殊权利。

[⑧]折中说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。

[⑨]韩世远博士亦持此观点，他认为《合同法》起草过程中参考了《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)和《国际商事合同通则》，而这些公约的规定和解释均未采纳直接效果说;而且《合同法》第97条的规定中对合同解除后是否全部恢复原状留有余地，要视合同性质和履行情况，由当事人选择是否溯及既往，因此我国《合同法》并未采纳直接效果说，而是按折中说确立了解除权制度。

2、对应实然法的学说找寻1999年《合同法》制订时究竟采纳了何种观点，因为没有正式的立法说明书，所以很难判断立法机关制定该规则的初衷。

况且，《合同法》对合同解除是否均具有溯及力表述得较为弹性，这也可以理解为立法者给将来理论的发展、实践的变化，留出了弥补法律滞后性的空间。

诚然，既便是当时参与立法的专家们确实是按照直接效果说设计了现行《合同法》的解除权制度，现今也可以根据理论的发展，运用法律解释方法，结合实践的需要做出更接近文意、更切合实际的理解。

(1)直接效果说首先，直接效果说在逻辑上存有瑕疵。

众所周知，能够被解除的合同必须是已经成立生效且未履行完毕的合同，而一旦解除条件成就，一方行使解除权[⑩]，原合同自始失去效力。

一方面解除权需要合同生效为理论的前提，另一方面又将其推定为否定结论，那么对原合同效力的推证在逻辑上形成了悖论。

[11]其次，直接效果说并不能统摄所有的合同类型，如继续性合同客观上就无法按照直接效果说恢复至缔结合同的初始状态，因此普适性是直接效果说最大的理论障碍。

第三，直接效果说未提及损害赔偿之请求权，与《合同法》第97条的规定不相一致。

(2)间接效果说间接效果说虽然没有否定被解除合同的效力，解决了逻辑上的悖论，但此说认为解除权只是阻止合同继续履行，即让有债务的当事人产生拒绝履行的抗辩权，并不符合义务与责任的基理。

民法理论中一般认为有义务则必然产生责任。

[12]再则，基于解除权产生的抗辩，如不能当成为永久性抗辩，仅发生延期性抗辩的结果，而这一结果将与阻止合同继续履行的初衷相悖。

第三，通说认为解除权是形成权的一种，形成权所产生的法律效果是产生、变更和消灭法律关系，而不是新生抗辩权。

(3)折中说首先，折中说认为对已经履行的债务不发生溯及既往的效力，仅发生新的返还债务之请求权，避免了直接效果说在形式逻辑上犯的谬误。

其次，折中说认为合同解除后，合同未履行债务归于消灭，解决了间接效果说认为产生拒绝履行抗辩权的理论矛盾。

第三，现行《合同法》并没有言及解除合同则所有合同权利义务自始归于消灭，只表述为“未履行的终止履行，已履行的履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，因此折中说更符合法学理论研究不以牺牲法律的确定性为代价的学术原则。

综上，在直接效果说和间接效果说均不能准确对应现行《合同法》解除权制度的同时，笔者认为折中说才更接近现行《合同法》的规定。

(二)合同解除后赔偿范围之界定1、司法实践情况长期以来，司法实务工作者都严格遵循了1999年最高法院经济庭[13]编著的《合同法释解与适用》[14]的指导意见，对当事人解除合同后又依据《民法通则》或《合同法》的规定提出赔偿损失请求，通常从以下三个方面判断是否支持或如何支持：(1)解除合同与赔偿损失并举要慎用最高法院民二庭认为解除合同与赔偿损失同属于违反约定的法律后果，虽然法律规定解除合同后可以请求赔偿损失，但二者之间具有排斥性，通常情况下二者之中择一行使就足以保护守约方的合法权益。

故赔偿损失请求不可滥用，能用一种方式保障利益的，没必要二者并举。

(2)以过错作为解除合同后损害赔偿责任的构成要件之一虽然合同责任多为严格责任，但行使合同解除权后再请求损害赔偿的，应坚持过错责任原则。

[15]即，违约方对所造成的损害事实须存在过错，无过错则无责任。

如：因不可抗力致使合同被解除的，违约方亦可援引不可抗力事由请求免责。

(3)赔偿损失的范围不包括可得利益损失最高法院民二庭认为可得利益属于合同被完整履行后所产生的效益，行使合同解除权就充分表明了当事人不愿意继续履行合同，因此解除权人也不能得到合同履行后的全部利益。

同时，指出合同解除后赔偿损失的范围一般包括，对方订立合同所支出的必要费用、因信赖合同能适当履行而做的必要准备性支出、合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿。

2、理论研究情况在合同解除与损害赔偿之间是否可以并存以及与何种利益并存，理论上有三种学说：选择主义、两立主义、以及有限两立主义。

[16]①选择主义认为合同解除的目的是消除合同约定的拘束，而债务不履行的损害赔偿是建立在合同成立有效的理论基础上，二者之间是相互排斥的，因此当债务不能履行时，债权人仅能在解除合同和请求损害赔偿之间做出选择。

在2002年前的德国一直采取此学说立法(参见《德国民法典》第325、328条[17])，但自2002年德国债法改革后，[18]德国民法学界摈弃了奉行200多年的选择主义学说，承认了合同解除与损害赔偿请求权可以并存。

②两立主义认为合同解除与债务不履行之损害赔偿之间可以并举，其理由是债务不履行的损害赔偿请求权于合同解除之前就已经存在，不会因合同被解除而丧失。

而合同解除的溯及力其实仅及于合同之履行效力，使得合同的权利义务在解除事由发生后不再履行。

在大陆法系中采用此学说立法的国家很多，如法国、日本、意大利、以及我国台湾地区。

[19]③有限两立主义的理论逻辑类似于选择主义，这种学说认为债务不能履行的赔偿是基于合同有效成立为要件，而合同被解除，致使此种损害赔偿失去了理论前提。

但合同解除后，要赋予守约方因信赖合同适当履行而未果的赔偿请求权。

这种损害赔偿请求权既不是由于债务不能履行而产生，也非源于一般债权，而是基于法律的直接规定。

采纳此种学说立法的国家为瑞士，参见《瑞士债务法》第109条第2款。

[20]3、本文之观点最高法院在《合同法释解与适用》一书中，对合同解除与损害赔偿是否可以并举实际是游离不定的，一方面按实然法的规定提出解除合同后可以支持当事人提出的赔偿请求，另一方面又强调解除合同与损害赔偿都是对违约方的惩罚，如果一种方式可以保护守约方的合法权益，就要防止赔偿请求权的滥用。

这种不确定的观点直接影响了司法实务中掌握赔偿损失范围的不统一。

解除合同后的赔偿损失要以过错为要件在国内理论上尚无太多争议，本文不赘述。

因此，本部分首先从理论层面对合同解除与损害赔偿可以并存和不同解除情况采用何种赔偿标准进行论证，嗣后再从司法实务的角度，分门别类地提出具体的处理建议：(1)合同解除与损害赔偿之间可以并用此处讨论这个已经由法律条文明确的内容是否没有意义，其实不然。

由于二者之间的关系不仅针对是否可以并存，而且包括如何并存的问题，同时本文前述了客观上实务操作与理论释解之间仍存有冲突，所以笔者以期通过揭示选择主义的弊端，证明采纳两立主义的该当性。

选择主义认为解除合同就是以消灭原有合同为目的，守约方行使解除权终结合同效力，合同的所有约定均归于消灭，在无约可拘束的情况，便无获得履行利益之说。

所以，选择主义认为只赔偿信赖利益和返还利益。

逻辑自证既是选择主义的理论论证的根基，也是其辩驳其他学说的有力证据。

但“法律的生命不在于逻辑，而在经验”，[21]更何况选择主义的逻辑并不周延，因为合同效力丧失后，并非所有合同条款均归无效。

英美法系将合同义务分为两类，即第一性义务和第二性义务，第一性义务指合同中直接反映的义务，第二性义务是违反了第一性义务之后而产生的义务，如第一性义务因违约被解除，法律规定违约方应有第二性义务，以弥补对方因不履行合同或违约所造成的损失。

[22]大陆法系亦有类似区分。

大陆法系将合同内容分为条件条款和担保条款，合同无效只能使条件条款失去约束力，并不能让担保条款失效。

《合同法》第98条亦体现了这一法律规则。