劳动合同的订立与解除

劳动合同的订立与解除

最近几年，我院毕业生的就业率一直保持在同类院校的前列，但就业质量不容乐观，一方面大部分毕业生在民营、私企、三资企业就业；另一方面，由于社会总体就业形势比较严峻，很多单位趁机提高用人条件、降低工资待遇，这与毕业生的就业期望值有一定差距，出现了毕业生就业单位频繁变动的现象。如何完善和规范就业市场，解决毕业生与用人单位的人事纷争，是目前亟待解决的问题，下面，我就针对这一情况，从劳动争议这个角度，谈谈我个人的看法。

主要有两个方面的内容：一、劳动合同的订立；二、劳动合同的变更和解除。

一、劳动合同的订立

劳动合同非常重要，它已经成为维护劳动者和用人单位利益的一个重要依据，白纸黑字的形式，使得劳动争议在协调、仲裁方面较公平、公正。

劳动合同的订立，即劳动关系的建立。订立劳动合同是建立劳动关系的法定形式，劳动法第16条明确规定，建立劳动关系必须订立劳动合同。如今的大学生、劳动者有种现象，对工作职位、薪水较关注，对劳动合同的内容不关心，本末倒置。有个案例是一名毕业生，选择了月薪2000元的工作而放弃了月薪6000元的工作。事实上她的选择是正确的，后者不重职业培训，无甚发展前途，前者发展空间大，“升值”机率高。毕业生在择业时不应只是看重薪金的多少，应看其发展前景。订立劳动合同的目的是使劳动者与用人单位双方权利义务的具体化。

（一）试用期条款

目前，争议最多的是试用期条款，试用期协议是不规范的，严重侵犯劳动者的权益，表现为各种方式：1、只订试用协议，不签劳动合同。支付的劳动

报酬也低与当地的最地工资水平，对劳动者来说是相当不公平的；2、炒你没商量；3、试用期由企业随意决定；4、“调包计”变相延长试用期；5、“连环计”，一试用期后紧接另一试用期。试用期是一把“双刃剑”，是劳动者与用人单位相互了解的特殊期限。在试用期，劳动者觉得用人单位不符合自己的理想，可以随时请辞，有自由择业权，而用人单位要辞退劳动者，得根据劳动法的规定，必须履行举证劳动者不合要求的义务，应找出合理、合法的理由。有个案例是，一间美容院招一名工人，只要求仪容端庄，在试用期无理炒人，仲裁机关最后裁决美容院败诉。另一个案例是一家企业为吸引人才，招收外省大学生，试用期为三个月，企业已为该大学生办好了落户手续，不到两个月，该大学生就自动辞职，单位觉得冤，花了那么多的人力物力培养人才，结果“竹篮打水一场空”。劳动者如果在工作单位能够充分发挥自己的价值，尽量避免发生矛盾冲突，并不一定要约定试用期，只需约定服务期和违约责任即可，服务期内未履行义务的，则属违约。

劳动法对试用期做了有关规定：1、使用范围。它是针对初次就业或再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，再就业人员改变了工种，可以跟单位约定试用期，同一用人单位，劳动工作岗位未改变，只能签定一个试用期；2、试用期限。试用期限由劳动合同的长短来决定，《中华人民共和国劳动法》只规定试用期最长不超过6个月，有些用人单位对所有的工作岗位的试用期一律规定6个月，这也是不合法的，劳动部规定，劳动期限在6个月以下的，试用期不得超过15天，6个月以上的，1年以下试用期不得超过30天，1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；3、试用期是劳动合同的一部分。试用期是包括在劳动合同中的，用人单位需交纳劳动者的社会保险税，试用期的工资可以比正式工资低一些，由用人单位自行决定，但不得低与当地最低工资水平，其中还需要考虑一些诸如物价、赡养人口、就业状况等因素。

（二）保密条款和竞业限制条款

1．保密条款

每年的3、4月份是跳槽率最高的月份。人往高处走，无可厚非。主要是看劳动者在用人单位能否学到该学的知识，尽量不要去考虑年终奖金的问题。这里涉及到一个重要问题就是商业保密条款。劳动法第22条规定，劳动者与用人单位有商业秘密保护的约定，用人单位商业秘密受保护，包括：内容、范围、脱密期（脱密期最长不超过6个月）。

2．竞业限制条款

竞业限制条款即禁止同业竞争条款，规定在职期间与离开单位3年内，不参与与原单位相竞争的业务、专利、技术。这种秘密状态在若干年后会成为公共财富，因此单位越来越重视这种商业秘密。

立法不完善对用人单位不利，对劳动者也不利，因此，对一些工作人员应签定《竞业限制协议》，包括期限、范围、标的、补偿费四个方面。其中范围指的是能够掌握企业商业秘密的工作人员、财会人员、技术人员。

（三）劳动合同的订立

在劳动合同的订立中，书面形式是最主要、最重要的。劳动合同中的权利与义务须明确，白纸黑字便于取证，书面形式劳动合同受法律保护。

没有订立劳动合同该如何处理？当劳动者与用人单位未订立劳动合同时，有两种情况也是受法律保护的：

第一，事实劳动关系。在法律上根据劳动力的不可回收性，法律也予以保护。第二，特殊劳动关系。这是用人单位主体资格有问题，没有办理劳动者就业相关的手续，这种情况法律也实行基本保护。

二、劳动合同的变更与解除

劳动合同的变更与解除，即劳动合同的提前终止。劳动者与用人单位的认识纠纷，主要关注两个问题：

1．劳动合同履行过程中

需关注用人单位的理由是否充分，是否合法。

2．劳动合同终止时

需关注用人单位所给予的经济补偿金是否合法。

对于劳动合同的解除，有两种类型：协议解除和单方解除。

（一）协议解除

双方协商一致是，解除劳动合同。当劳动者提出解除时，用人单位不需要支付经济补偿金；当用人单位提出解除时，应支付经济补偿金。根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的经济补偿金，最多不超过12个月。

（二）单方解除

根据法律规定，单方解除分两种类型：即时解除与预告解除。

1．即时解除

分两种：劳动者提出与用人单位提出。

如果是劳动者提出，需符合三个条件：在试用期内；用人单位通力暴力强迫劳动者劳动；用人单位未按合同支付报酬，劳动条件不合合同规定。

如果是用人单位提出的，需符合以下三个条件之一：劳动者有过错；试用不合格；严重违纪；严重失职，给单位利益带来损害；依法被追究刑事责任。

2．预告解除

预告解除也分两种：劳动者提出与用人单位提出。

如果是劳动者提出预告解除，必须提前30天向用人单位提出，而且用人单位不负给经济补偿金。

如果是用人单位提出，涉及的内容包括：（1）、许可性条件：劳动者患病不适宜在此工作岗位；非因工受伤；医疗期满后不能胜任原工作。（2）、劳动者经过培训，调整岗位后不能胜任。（3）劳动者与用人单位订立合同是，劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经当事人协商，不