霍姆斯的法律预测理论
美国现代法理学的形成与发展及各时期特征-法理学论文-法学论文
美国现代法理学的形成与发展及各时期特征-法理学论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——在美国学术界，多数学者习惯上把美国法律教育的发展划分为不同时期，尽管存在分歧，但基本上可以达成共识的是以下三个阶段：第一个时期是从18 世纪80 年代战争结束至19 世纪60 年代南北战争爆发，在这一时期，逐渐发展形成了一个鲜明的法律职业，产生了第一代美国本土法律学者，与此同时，普通法法院努力推动社会与经济的发展，逐渐打破纯粹依据先例裁决案件的司法传统，开始基于对社会与经济政策的自觉反思构建一般法律原则；第二个时期是法律形式主义时期，法院开始转向一条依凭逻辑演绎的决策进路，这种司法过程的形式主义观念也反映在美国法学院的现代法律教育导向中，至20 世纪30 年代，法律形式主义逐渐衰落；第三个时期是法律现实主义时期，在相当程度上，法律现实主义是一种在法院和法学院发生的对法律形式主义的智识反应。
①在美国战争前，有许多伦敦律师学院②的成员在北美地从事律师执业，其中不乏法律界的权威。
③在1779 年至1825 年间，北美至少有11 所大学开设了法律课程④,以《英格兰法释义》作为基础教科书。
美国战争爆发后，因许多律师积极投身战争或被迫放弃法律职业，使得这一时期北美律师锐减，这就意味着律师学徒机会的减少。
律师的缺少与法律学生的过剩导致法律学徒制发生了变化。
律师在从事执业的同时，无力给予众多学生太多的指导，从而促使少数有学术背景的律师把自己的事务所变成培养法律人才的机构。
例如，里奇菲尔德的律师塔平里夫在1784 年创建了美国第一所法学院---里奇菲尔德法学院，成为美国现代法律教育的先驱，为当时的美国培养了大量的法官、州长、参议员及内阁成员。
⑤颇为吊诡的是，美国战争在削弱并阻碍法律职业的发展之后，又为法律职业的成长创造了新的机遇。
本文旨在通过勾勒美国法律教育与社会的发展过程，探寻在法律教育与对法律的社会需求之间相互博弈的过程中美国现代法理学的形成与发展、不同时期的观点、特征及相互关系与影响，以期对当代中国的法律教育与法理学的发展提供镜鉴。
霍姆斯：法律的道路
霍姆斯: 法律的道路霍姆斯〔O.W. Holmes, 1841~1935〕。
美国现代实用主义法学的创始人。
1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。
1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。
霍姆斯的学说，主要表达在他于1881年出版的著作?普通法?〔The Common Law,已有中文版〕、?法律之路?(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集?霍姆斯法官的司法见解?(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。
我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。
为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。
人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。
于是，区分何时危险会真正降临就成为一桩买卖。
所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。
过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。
它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。
至关重要的是，法律思考新探索的全部意义根本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。
以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保存那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。
法律现实主义
法律现实主义法律现实主义是一种关注法律现实和现实效果的法学学派，强调法律的实际应用和效果，而非法律的形式和说理。
法律现实主义的理论基础可以追溯到20世纪初美国的法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯。
霍姆斯认为法律是一种社会行为，其本质应该是通过对实际情况的观察和分析，将其转化为制定和执行法律的具体行为。
他对法律的研究不仅仅停留在法律的形式和理论上，更关注法律的实际作用和实际效果。
法律现实主义强调法律研究必须从实际出发，重视对社会现象和法律实践的观察和分析。
它反对纯粹理论和抽象的法学研究，认为法律研究应该与社会经济现实相结合，关注法律如何影响社会，并根据实际情况对法律进行调整和改革。
法律现实主义也强调对法律效果的评估。
它认为法律的目的是为了解决社会问题和保护社会利益，因此法律的成效应该以实际效果为准绳。
只有通过对法律实施过程的观察和评估，才能发现其中存在的问题和不足，并提出合理的改进方案。
法律现实主义关注法律与社会的互动关系，强调法律的社会功能和实际应用。
它反对法律脱离社会现实而过分关注法律原理和规则的应用。
法律现实主义主张将法律与社会相结合，使法律更能反映社会变革和发展的需要，更好地服务社会。
在具体实践中，法律现实主义的观点可以应用于多个领域。
例如，在刑事法领域，法律现实主义倡导对犯罪行为的实际影响进行评估，重视矫正和预防，而非仅仅依靠刑罚来实现惩罚的效果。
在民事法领域，法律现实主义强调解决纠纷和保护个人权益的效果，注重创造一种公正且实用的法律制度，让人民真正感受到法律的公平和保障。
总之，法律现实主义通过对法律的实践和效果进行研究，强调法律与社会的互动关系，关注法律的实际作用和效果。
它提醒我们法律不是孤立存在的，而是应该与社会相结合，并因社会的变革而不断调整和改进。
只有通过关注法律的实际效果和社会反馈，才能更好地实现法律的目标和意义。
司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读
司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读道路霍姆斯是美国著名的法学家和最高法院大法官，他曾在自己的著作《法律的道路》中深刻地探讨了司法实践的道路，对于法治社会的建立和发展提供了重要的思路。
本文将从霍姆斯的书中提取出几个重要的观点，并结合实际案例来分析。
首先，霍姆斯认为法律是一种反映社会习惯和进步的规则，司法实践的道路应该随着社会的变化而不断进化。
这意味着法律必须紧跟时代的步伐，同时司法实践也必须具有灵活性和适应性。
举个例子，美国历史上的《废奴宣言》和《民权法案》都是一些历史事件的反映，它们体现了社会的进步，并受到司法实践的承认和支持。
同样，在当前的社会背景下，对于合法化大麻和同性婚姻的立法讨论早已引起了全球性的强烈争议。
其次，霍姆斯还认为法律应该为社会带来秩序和公正，但法律的适用也应该具有个性化。
这意味着，在司法实践中，法官应该知道如何平衡法律规则和特定案件的实际背景。
一个关键的案例就是1973年的罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州的案件，当时罗伊因为拒绝入伍而被判刑，但他信奉的宗教禁止他参军。
最终，最高法院裁定罗伊不必服兵役，因为法官认为罗伊的行为是合理的，并符合宪法所保障的宗教自由权利。
第三，霍姆斯还提出，法官应该在判决时考虑具体的情境，以及对公共利益的影响。
例如，对于那些身陷困境的人，法律必须帮助他们重拾自我，并获得公正的待遇。
一个好的例子就是1982年的詹金斯诉路易斯安那州的案件，当时詹金斯被判有罪后一直处于服刑状态，但她在进监狱前怀孕了。
最终，最高法院判决了这个案件，认为詹金斯应该得到临产之前的释放，因为长时间服刑对她和未出生的孩子都很危险。
总而言之，霍姆斯的《法律的道路》为司法实践的促进提供了重要的指导，法律与社会的发展是相辅相成的关系，司法实践应该考虑具体情况并对公众福利负责。
这些观点可以通过著名的案例来展现，这些案例都是法律的历史所植根的反映，包括废奴宣言、民权法案、罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州案和詹金斯诉路易斯安那州案等等。
法律的道路(the path of law)读书笔记
法律的道路读书笔记《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲，这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》，这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间，仍然对我们会产生巨大影响。
在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂，文章中所举的例子我总是有些不知所云，在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后，我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。
他面对着法学院的学生，首先告诉了我们法律是什么，以法律为职业的内容是什么。
正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测，我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。
对于这种说法，我一开始觉得比较新奇，但是却毫不怀疑地接受了他的观点，法律是一种预测。
回想我们所认识的法律以及法律职业，其实就是为我们的各项行为提供了一种规范，以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果，法律职业者也是在运用法律给他人提供建议，以避免可能风险的发生、争取自己的权利；我们所说的法律是一种行为准则，其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。
但是现实生活中，我们很多时候缺少这种预测风险的习惯，我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权，在学习法律之后，亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题，有些问题我觉得有些无能为力，可能我们普通中国公民太过“好人化”，所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为，而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险，所以，在我国，我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权，但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。
2-霍姆斯：法律的道路
霍姆斯：《法律的道路》编者按：小奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841年3月8日-1935年3月6日）是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子，他是美国著名法学家，美国最高法院大法官。
“法律之路（The Path of the Law）”，载于《哈佛法律评论》第10卷。
【内容提要】在法学界，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。
在上一个世纪之交，美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。
生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献，并对以后法律的发展产生深远影响。
从公法到私法，到处都留下了他不可磨灭的足迹。
在合同法领域，他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”（或称“客观主义”）革命，经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论，至今仍统治着美国法学界。
在宪法学领域，他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准，积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。
尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受，但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。
当然，人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断：“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。
”霍姆斯无疑是一位伟大的法官，而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视；但他十分清楚他生活在一个民主社会里，人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理，而不应由自以为是的法官们一手包办。
他把民主的时代精神融入他的司法哲学中，使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。
霍姆斯不仅是一位杰出的法官，还是一位卓越的学者（这当然在普通法系中是一点不奇怪的）。
不必说，他的《普通法》历来是法学研究者的必读书；几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。
霍姆斯现实主义法学思想研究
霍姆斯现实主义法学思想研究霍姆斯现实主义法学思想：法律、道德与社会进步霍姆斯，美国著名法学家和法官，现实主义法学派的代表人物，他的法学思想深深地影响了美国乃至全球的法律发展。
本文将详细探讨霍姆斯现实主义法学思想的核心观点、特点及其对法律领域的影响，以期更好地理解这一重要法学思想的价值。
霍姆斯所处的时代是19世纪末20世纪初，这是一个法律观念激烈变革的时期。
传统的自然法学派认为法律与道德密不可分，而现实主义法学派则强调法律的社会性和经验性。
在这个背景下，霍姆斯提出了一系列具有创新性的观点，为现实主义法学思想的发展奠定了基础。
霍姆斯现实主义法学思想的核心观点是：法律与道德并非必然关联，而是受到社会现实的制约。
他认为，法律的本质在于其社会性和经验性，而非自然法学派所强调的道德性。
在此基础上，他进一步提出，法律的目的是实现正义和社会进步，这需要根据社会现实和经验来理解和应用法律。
霍姆斯现实主义法学思想具有三个显著的特点：现实性、经验性和历史性。
现实性指的是他对法律现象的理解基于社会现实，经验性是指他重视法律在实践中的运用和效果，历史性则体现在他对法律发展历程的。
这些特点使他的思想具有更强的实践性和生命力。
霍姆斯现实主义法学思想对法律领域产生了深远的影响。
它推动了法律与道德的分离，使人们更加客观地看待法律和道德的关系。
他的思想强调了法律的实践性和社会性，鼓励法官根据社会现实和经验来解释和应用法律。
他的观点促进了法律的不断进步和完善，为人类社会的发展做出了重要贡献。
霍姆斯现实主义法学思想具有重要的价值和影响。
他的观点使我们更加深入地理解了法律的本质和功能，也为我们更好地应用法律提供了思路和方法。
在实践中，我们需要借鉴霍姆斯现实主义法学思想的精髓，结合社会现实和经验，不断完善和发展法律，以更好地实现正义和社会进步。
法律作为社会秩序的基石，其本质是什么？这个问题困扰了无数法学家。
在这个问题上，美国著名法学家霍姆斯给出了他的答案：法律的生命不在于逻辑而在于经验。
法律经济学：英美法系的理论、实践与影响
法律经济学：英美法系的理论、实践与影响沈明一、导论：法律经济学的法理学地位一八九七年一月八日，时任美国马萨诸塞州最高法院大法官的奥利弗·温德尔·霍姆斯在纪念波士顿大学法学院新礼堂落成典礼上发表了那篇后来被载入法学史册的著名演讲《法律之路》。
霍姆斯在这篇演讲中有一个著名的论断：“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来它却会属于统计学家和经济学家。
”1这一发表于十九世纪末的伟大预言在当时恐怕会让大多数法律人感到相当尴尬，2可如今，这句话早已经变成法律人耳熟能详的名言了。
毫无疑问，霍姆斯法官本人在美国法律史上具有极为显赫的地位，可以毫无争议地跻身少数几位最伟大法官的行列，而他的《法律之路》一文在法学研究中的经典地位同样是无可置疑的。
在分别发表于一九九六年和一九九七年的两份学术引证率研究中，《法律之路》一文分别位居法学期刊论文引证次数排行榜的第五名和第二名。
3与此同时，在这两份引证率研究中还有另一个引人注目的事实，那就是，经济学家罗纳德·科斯的《社会成本问题》4——一篇经济学．．．论文——在上述两个研究中均位列榜首。
一篇预言经济学家将“占领”法学研究阵地的经典法学论文，在法学．．论文引证率排行榜上屈居一篇经济学论文之下，位列“亚军”，这实在是一件意味深长的事情。
二十世纪下半叶以来法律经济学运动5在美国和欧洲一些国家繁荣发展逐渐兴盛，这一法学潮流为霍姆斯法官一百多年前的伟大预言提供了一个近乎完美的证明。
关于经济学对法律的意义，霍姆斯在这篇演讲中还明确谈到：“我们必须对好古风尚隐含的危险保持警醒，必须牢记：我们仅仅是为了洞悉现在才会追溯过去。
我期盼着将来有一天，历史在教义解释中所起的作用变得非常小，我们不再搞那些别出心裁的研究，取而代之的应该是去探究我们所要实现的各种目标以及之所以追寻这些目标的原因。
在我看来，要实现这一理想，每一位法1Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457-478, 469 (1897).2霍姆斯在《法律之路》这篇演讲中阐述的不少观点和立场在当时都近乎离经叛道乃至惊世骇俗。
5、霍姆斯、卡多佐、波斯纳资料
继续
• 波斯纳的法学理论态度：没有单独哪种进路，包 括法律经济学，能够掌握着回答法律问题的所有 钥匙。 • 喜好事实、尊重社会科学、折中的好奇心、渴求 实用、相信个人主义以及对于新视角的开放，这 是法律经济学、实用主义以及密尔传统的自由主 义的共同特点；而这三者的结合将联手构成一个 强有力的光束，不仅可以阐明法律中的理论问题， 更可以使法律理论成为一个有效的、理解和改进 法律以及一般社会制度的工具
波斯纳
• 理查德.A.波斯纳，1939年元月11日出生于美国纽 约市的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是 一位公立学校教师。1959年以最优生毕业于耶鲁 大学英文系，1962年以全年级第一名成绩毕业于 哈佛大学法学院。在法学院期间，他担任过《哈 佛法律评论》主编（president）。 • 担任过布冉能法官的助手，1968年，他加入斯坦 福大学法学院，成为副教授；次年，任职芝加哥 大学法学院教授 • 1981年，里根总统提名他担任联邦第七上诉法院 （在芝加哥）法官至今，并在1993年到2000年间 因为资深担任首席法官
继续
• 一方面，波斯纳认为“法律理论”是关于法律的或与之有 紧密关系的一套系统思考，而这一套思考并不必然来自于 传统法学，来自于其他学科的理论和方法同样，甚至更有 助于我们对法律问题和法律现象的理解和改善。 • 另一方面，波斯纳赞同一种法律的“行动”理论，相信和 主张一种由霍姆斯开创的实用主义哲学，强调法律是一种 实践的知识，而不是一套原则和概念 • 司法必须从一种后果主义的、经验主义的、时时同具体问 题相联系但又贯穿始终的理论出发来研究和解决问题，追 求一种微观的制度性理解和处置。
继续
• “超越法律”，基于理性选择理论的经济学，运 用多学科的研究方法和工具，实用主义地，或者 说经验地和具体地研究一个个法律的或者与法律 有关的社会制度、现象和问题 • 努力使得法律从形式主义向他所主张的实用主义 转变，从依赖“价值哲学”的道德理论向包容接 受“社会科学”的政策科学转变 • “一位多产的偶像破坏者” ，波斯纳最深刻的信 念：一个学者——进而一个法官——的最大罪过 就是循规蹈矩。我们的制度并不奖赏他的这种德 性。但，它仍然是一种美德。
社会法学的主要分支流派
二、社会法学的主要分支流派社会法学是一个极不统一的法学流派，其内部支派很多。
从大的方面可以分为欧洲的社会法学和美洲的社会法学，各自又有很多支派。
1、欧洲的社会法学的主要支派（1）利益法学。
这是从耶林的思想发展而成的支派，常使人是菲利普•赫克。
他是德国杜宾根大学的教授，主要著作有《法律解释与利益法学》，《概念与利益法学》，《利益法学》《法哲学和利益法学》等。
该派因发挥叶琳的法律的目的是保护社会利益观点而得名。
他们认为，传统的法学如分析法学是一种概念论的法学，它实际上假定法律是完整无缺的，因而法官在审理案件时便可以从法律中逻辑地推论出判决。
而事实上，法律只是立法者为了解决各种利益之间的冲突而制定出来的一些原则，所以，法官在审理案件是应注意发现其背后冲突背后的种种利益，特别是社会利益，从而使判决真正地反映立法者的意图。
（2）自由法学。
这是1986年德国民法典颁布后在德国等地兴起的自由法运动后所产生的一个支派。
其创始人是奥地利的埃利希，主要代表有法国的惹尼、德国的坎特罗维奇等。
改派的中心是反对“概念法学”过于拘泥于法律条文而判决的观点，主张给法官以自由，认为法官有创造法律的自由裁量权，从而使法律促进各种利益间的平衡。
它与利益法学的区别只在于它更强调扩大法官的权力。
（3）社会连带主义法学。
是由法国的法学家狄骥依据杜尔克姆的社会学理论所创立的一种社会法学。
（4）斯堪的纳维亚的现实主义法学，又叫北欧法学和乌普萨拉学派。
是20实际初在瑞典的乌普萨拉大学中产生的一个社会心里法学分支。
其创始人为该大学的……这个学派标榜批判“形而上学”，认为分析法学和价值法学都是形而上学。
他们不同意分析法学的法律是命令或规范的观点，而认为法律是一种社会事实，是为社会安全建立起来的以人为齿轮的社会机器，并不是由于强制，而是出于习惯。
不过他们认为强制的威胁是保证这种服从的最重要的心理因素。
他们也不同意价值法学关于正义等观点，认为根本不能有什么应有世界的科学，正义之类的原则完全是幻想。
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霍姆斯的法律预测理论是美国法学家詹姆斯·霍姆斯提出的一种法律预测理论，它认为，法律的发展受到社会发展的影响，并且法律会根据社会的发展而发展。
霍姆斯的法律预测理论的基本思想是，法律的发展受到社会发展的影响，法律会根据社会的发展而发展，这种发展是有规律的，可以预测。
霍姆斯的法律预测理论提出了三个基本原理：第一，法律是社会发展的产物，它受到社会发展的影响；第二，社会发展是一个连续的过程，法律也是一个连续的过程；第三，法律是一个有规律的过程，可以预测。
霍姆斯的法律预测理论认为，法律是一个有规律的过程，可以按照社会发展的规律来预测。
这种预测方法有助于法律的有效实施，有助于提高社会的正义感，有助于提高社会的秩序。
此外，霍姆斯的法律预测理论还提出了一些相关的原则，如“法律的预测应该以社会发展为基础”、“法律的预测应该考虑社会的实际情况”、“法律的预测应该考虑社会的发展趋势”等。
这些原则有助于更好地预测法律的发展，有助于更好地实施法律。
总之，霍姆斯的法律预测理论是一种重要的法律预测理论，它提出了一些有用的原则，有助于更好地预测法律的发展，有助于更好地实施法律。