我国基金老鼠仓的民事法律规制魏光禧

第33卷第7期湖南科技学院学报V ol.33 No.7 2012年7月Journal of Hunan University of Science and Engineering Jul.2012我国基金“老鼠仓”的民事法律规制魏光禧金勇（北京大学，北京 100871）摘要：我国在防治基金“老鼠仓”方面，要构建“法律—行政规章”双层法律规制体系，基金从业人员个人证券交易应当改绝对禁止为原则性禁止，在继续强化行政法律规制的同时，要完善基金“老鼠仓”的民事法律责任，从而充分发挥出民事法律责任在我国基金“老鼠仓”防治以及资本市场净化方面的积极作用。

关键词：老鼠仓；背信；民事法律规制中图分类号：D923文献标识码：A 文章编号：1673-2219（2012）07-0142-05一问题提出2006年3月，唐建利用担任上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理之便，在建议阿尔法基金买入“新疆众和”股票的过程中，利用自己实际控制的“唐金龙”、“李成军”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，后利用职务 之便多次查询阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，并连续买卖该股，非法获利152.72万元。

中国证监会认为，唐建利用职务便利，通过“唐金龙”及其关联证券账户多次交易“新疆众和”股票并获利的违法行为构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。

2008年7月14日，唐建“老鼠仓”涉案基金的投资者于畅（申请人）依据仲裁条款，以中国建设银行股份有限公司（阿尔法基金托管银行）为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，请求：被申请人向上投摩根基金管理公司行使追偿权；被申请人赔偿申请人为本案仲裁而发生的费用共计人民币2464元。

针对上述争议，仲裁庭认为：申请人合同权利在符合法律规定的时效内仍然受到保护，享有诉权；唐建未动用基金财产，也无权动用基金财产，唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为，其买卖股票的行为并非唐建的职务行为；由于申请人没有提供相关证据，也未提供可信的损失计算方收稿日期：2012－01－07基金项目：重庆市科委2011年软科学项目部分成果（项目编号CSTO2011CX-YKXA0009）。

作者简介：魏光禧（1985－），男，湖北孝感人，北京大学硕士研究生，研究方向为民商法。

金勇（1984－），男，安徽巢湖人，北京大学硕士研究生，研究方向为民商法。

法，说明或计算说明实际损失额，也无法证明唐建的违法所得就是基金财产的损失，请求被申请人为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额按《信托法》的规定“归入”基金财产，缺少法律依据和事实根据。

2009年2月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出中国贸仲京裁[2009]第0022号《裁决书》，驳回申请人的仲裁请求。

中国第一个基金“老鼠仓”案——唐建“老鼠仓”案，带给我们的法律思考：基金“老鼠仓”如何界定？其法律本质为何？其与内幕交易有何区别？基金“老鼠仓”为何屡禁不止？基民维权之路为何困难重重？我国现行法上对基金“老鼠仓”法律规制的现状如何？存在哪些问题？美国等成熟资本市场中如何防治基金“老鼠仓”等证券市场中的背信行为？如何完善我国基金“老鼠仓”的法律规制体系，从而有效地打击和遏制基金“老鼠仓”？二基金“老鼠仓”法律本质关于“老鼠仓”的概念、内涵及其法律责任，国内外都没有明确规定。

“老鼠仓”，并非严格的法律术语，是一个从国外传进来的证券业术语，即“先跑的鼠”，原意是指证券市场上一旦有某种消息会对股价的涨跌产生明显的影响，总有一些最先获知这一消息的人能够在交易中获利或者躲避风险。

现在通常认为，基金“老鼠仓”，是指基金经理或者实际控制人，在运用公有资金（基金资金）拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好友或本人）在低价位买进股票建仓，等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有）和散户的资金可能因此而套牢。

从我国基金“老鼠仓”的实际情况和刑法导向性规定来看，这种对基金“老鼠仓”概念的界定方式存在一些缺陷。

虽然此种界定方式涵盖了基金“老鼠仓”抢先交易的行为特142143征，但是却忽略了基金“老鼠仓”另外一个极其重要的行为特征——利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息。

此外，将基金“老鼠仓”行为主体限缩在基金经理或者实际控制人，也不合理。

实践中，既非基金经理也非实际控制人的基金从业人员也可以利用职务便利获取未公开的基金交易等信息，从而实施“老鼠仓”行为。

对于基金“老鼠仓”行为的定性问题，理论界和实务界基本达成共识，认为基金“老鼠仓”行为属于背信行为、侵权行为。

最重要的是，我们要厘清证券投资基金各方当事人的一种利益共享、风险共担的集合证券投资组织。

我国证券投资基金的法律性质是信托。

信托法律关系中主要存在委托人、受托人和受益人三方当事人。

委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人依信托文件的约定，以自己的名义为受益人管理和处分信托财产，并在信托期满后，依照信托文件将信托财产交给受益人或委托人指定的第三人。

相应的，我国证券投资基金也有三方当事人：委托人、受托人和受益人，这些主体之间以基金财产为纽带，构成了多个层面的多重法律关系。

其法律关系结构图如下：然而基于以上的分析，我们会尴尬地发现，基金“老鼠仓”的行为主体——包括基金经理在内的基金从业人员，与基金“老鼠仓”行为的受害者——基金份额持有人之间的法律关系，在我国现行的证券投资基金的法律框架下，并未规定。

另外，基金从业人员与基金份额持有人之间也不存在合同法上的关系，因为基金从业人员不是基金合同的任何一方当事人，对基金及基金份额持有人不负有合同法上的义务。

再者，基金从业人员与基金份额持有人之间不存在复代理关系，因为基金管理人与基金份额持有人之间不是代理关系而是信托关系。

由此可见，无论是法律上的规定，还是合同上的约定，都没有直接界定基金经理等基金从业人员与基金份额持有人之间的法律关系。

那么基金从业人员对基金财产和基金份额持有人是否负有信托义务？尽管在我国《证券投资基金法》和基金合同上，基金从业人员与基金份额持有人之间都不发生直接的信托法律关系，但是不能以此推导出基金从业人员对基金份额持有人不负有信托义务或类似的义务。

事实上，基金经理等基金从业人员作为基金管理人的雇员，直接负责基金资产的管理和运作，与基金份额持有人存在事实上的“信任关系”。

根据信赖关系和信赖义务理论，作为基金份额持有人的被信任者，基金从业人员对基金份额持有人负有类似于信托义务的信赖义务，但是这种信赖义务的产生不是基于二者之间的信托关系，而是建立在二者事实上存在某种信任关系。

综上所述，基金从业人员实施的“老鼠仓”行为严重违反其对基金财产和基金份额持有人所负有的信赖义务，尤其是违反了信赖义务中的忠实义务，属于证券市场中典型的背信行为、侵权行为，而且日本等国家规制“老鼠仓”的立法司法实践，也进一步佐证了基金“老鼠仓”的背信本质。

三 我国基金“老鼠仓”民事法律规制的现状及评价我国现行法上，对基金“老鼠仓”行为的法律规制主要有三种方式：民事法律规制、行政法律规制和刑事法律规制。

由于我国客观上采用的是以证券稽查和证券违法处罚为主的“行政权中心主义”的证券监管模式，造成了基金“老鼠仓”的行政和刑事法律规制体系比较完备，而民事责任却没有发挥应有的功能。

实际上，三者之间是互相补充、彼此协调的，从而构成一个均衡的法律责任体系，不应有所偏废。

如前文所述，我国基金“老鼠仓”法律规制的最大立法缺憾在于《证券投资基金法》中没有明确规定基金从业人员与基金份额持有人之间的法律关系，没有明确规定基金从业人员的信托义务和法律责任，从而导致了基金“老鼠仓”纠纷中受害基金财产和基金份额持有人维权之路，困难重重，没有充分发挥出民事责任在净化资本市场上的应有功用。

此外，我国现行法上未将基金“老鼠仓”纳入内幕交易的范畴，所以内幕交易的法律规制措施也不能适用于基金“老鼠仓”。

虽然我国《证券投资基金法》第九十七条对基金“老鼠仓”的民事责任已经作出了明文规定，但是该条文过于原则化、简单化，实践中如何追究基金“老鼠仓”的民事责任，存在重大困难。

我们仔细分析该条文会发现，基金从业人员承担民事赔偿责任必须具备如下条件：（1）行为上必须实施了《证券投资基金法》第十八条禁止的“损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”；（2）主观上存在过错；（3）造成基金财产和基金份额持有人利益的损失；四、基金财产和基金份额持有人财产利益的损失必须与基金“老鼠仓”行为存在因果关系。

可见，我国在基金“老鼠仓”行为民事赔偿责任的归责原则上采用的是过错责任原则。

按照“谁主张，谁举证”的一般证明规则，这就意味着，原告必须负担基金“老鼠仓”的如下证明责任：第一，原告必须举证证明自己是基金“老鼠仓”案件适格的原告当事人。

事实上，在我国证券投资基金法律关系中，基金财产是一个相对独立的主体。

那么基金财产遭受基金从业人员“老鼠仓”行为的侵害，谁享有诉权？法律并没有明确规定，基金合同中也没有对此予以约定。

诉讼主体的不明，导致了基金“老鼠仓”民事赔偿案件的起诉或者仲裁，困难重重。

第二，原告还必须证明被告主观上存在过错。

虽然理论上基金从业人员实施损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易的行为本身即足以证明其具有主观过错，且是故意，而非过失，但是由于基金“老鼠仓”行为的隐蔽性、专业技术性等特点，致使普通基金投资者在实践中难以发现，更加难以证明被告主观上存在过错。

第三，原告还必须证明自己所购基金财产存在损失和自己因基金“老鼠仓”事件的披露而造成的损失。

无损失即无赔偿。

损失额的确定是基金“老鼠仓”诉讼的关键点，也是难点，并最终决定案件的胜诉与否。

虽然基金“老鼠仓”行为必然会造成基金投资成本的增加和、或者基金投资收益的减少，但是无论在理论上还是实践中“老鼠仓”资金在其建仓、出仓时点上对股价的拉动或者降低的幅度都难以准确计算，更何况让处于弱势地位的受害基金投资者提供损失额或者损失计算方式，根本就是奢谈。

至于基金“老鼠仓”事件的披露而造成基金份额持有人财产利益的损失，更是难以计算。

譬如，以上市封闭型基金为例，基金份额的净值受多种因素综合影响，可能和基金“老鼠仓”事件的披露有关，也可能是正常的投资风险或者是证券市场的系统风险等因素造成的。

如何排除这些干扰性因素，准确计算出基金“老鼠仓”事件的影响，迄今为止恐怕没有一种完美的计算方法。

第四，原告还必须证明损失与基金“老鼠仓”之间存在因果关系。

这在英美法系被称为“损失因果关系”。

这对于处于弱势地位的受害基金投资者而言，根本无法举证证明“损失因果关系”的存在，败诉在所难免。