浅论中国间接侵权制度的设置

间接侵权制度论文：浅论中国间接侵权制度的设置
摘要间接侵权制度可以作为一种学术理论出现，便于解
释现有的新问题，但是作为扎根于美国的特殊法律制度，及
我国国情的差异，不能成为一项独立的制度。在实践中，共
同侵权制度可以较好地囊括间接侵权的相关内容，应当在现
有基础上，从知识产权的基本原则出发，秉承合理原则，以
个人利益与社会利益平衡为导向，吸取对专利的间接侵权制
度中有益部分对共同侵权制度进行优化或者制定相应司法
解释来实行特殊处理。然而，我国现阶段在知识产权制度下
专门设立间接侵权制度还不成熟，而应坚持知识产权的基本
原则，从社会利益出发，妥善解决相关的诉讼问题。
关键词间接侵权制度 中国国情 知识产权
我国现行《专利法》没有单独规定对专利的间接侵权问
题，但司法实践从1993年至今已成功审理了多起涉及对专
利的间接侵权纠纷。北京市高级人民法院在2001年通过的
《侵犯专利权判定若干问题的意见(试行)》中，专门规定了
对专利的间接侵权。今天，随着时代的进步，对法律修改的
呼声也越来越高，我国理论界和实务界亦开始对我国是否有
必要规定对专利的间接侵权以及如何规定展开深入研究。然
而,研究多集中在对发达国家成熟立法经验和立法案例的介
绍上面,而对我国侵犯专利权立法的基本框架和侵犯专利权
法律适用现状的考察不够。“当技术带来新的问题时，容易
导致一种违背体系化的做法：动辄揭竿而起、另立山头、炮
制概念，完全割断与旧的体系的联系。有时候，新理论完全
可以在旧理论的框架内得到解决，所谓的理论危机是虚假的
危机，所谓的理论革命也是盲目的革命，反倒加剧了知识产
权法的非体系化。……不是否认理论革新，而是主张体系化
思维之下的理论革新，首先分辨是否面临真正的理论危机，
即使真正的危机来临，新说的创立也必须利用原有的体系资
源。抛弃体系化思维的无根无本的新说，实际上是一种逃
避。”豍面对中国知识产权学学界对“间接侵权制度”设
立的狂热，我们应当保持冷静，“间接侵权制度植根于美国
专利法与侵权法分立的土壤之中”，它是否能够融入中国知
识产权制度的体系中，还需要经过长时期的论证与研究，就
现有情况来看，在知识产权制度下设立间接侵权制度还为时
尚早。
一、我国知识产权制度研究之缺陷
中国人民大学刘春田教授曾经强调：“知识产权是民事
权利的一种。”郭禾教授也曾经指出“民法学是知识产权法
的基础。”然而国内很多学者却罔顾知识产权法与民法的联
系，在知识产权研究往往与民法分道扬镳，尤其在知识产权
侵权制度的研究上脱离传统民法理论，盲目照搬西方国家知
识产权理论和案例，希望自成一体，形成知识产权侵权的专
项研究。因此多年来，在国内知识产权法研究上，知识产权
法与民法被人为分割，相互之间缺乏理论交流与借鉴，视野
狭窄，内容局限，这样导致国内知识产权法研究困难重重，
特别是在知识产权侵权制度的设置上，至今依然不得要领。
1、视野狭窄：一方面是分割与民法的联系，往往就知
识产权法论知识产权法，闭门造车；另一方面，在研究的视
角上，总是在广义范围上把握知识产权侵权，仅仅关注是否
侵权，如何救济；而对于微观方面，如对特定类型知识产权
侵权概念、特点、与其他传统民法侵权形式之间的联系等等，
缺乏系统研究。这样的结果就是一旦出现一种新型知识产权
侵权方式，与民法的割裂往往导致基础理论不足而不能从基
本概念出发来发掘该新型侵权形式的特点，而只能机械地求
助于国外的既成判例，不利于形成一整套逻辑严密的知识产
权理论体系。
2、内容局限性：一是知识产权侵权制度与民事侵权制
度被人为剥离，且前者的发展远远跟不上后者的步伐；二是
在知识产权制度的研究上，还是局限在回答侵权与否、如何
归责、如何救济的层次，对于真正需要解决的侵权行为类型
化，知识产权权利界线、如何设置知识产权侵权体系制度却
甚少关注，这样的结果就是导致理论与实务被割裂，理论的
进度跟不上实务的发展，从1993年山西“磁镜式直流电弧
炉”案件至今，理论界不仅没有为实务界提出一套合理的纠
纷解决机制，反而是以实务案例为依据，以实务界摸索出的
不成熟判决为基础要求建立相关制度，在中国这样一个成文
法国家中，纯属是本末倒置。
二、知识产权领域的间接侵权在中国法律体系下的出路
长期以来，学界对知识产权和民法学的人为剥离，导致
了对西方间接侵权制度的盲从与对自身立法的非系统考量。
由此可见，无论是哪种间接侵权的立法建议，都有一个天然
缺陷,即排斥我国侵权责任法的作用，片面强调所谓“独特”
的知识产权侵权制度，而没有充分顾及到我国侵权立法的整
体布局，将民事侵权制度拆分研究，适用不同标准，正是如
此，对侵犯专利权的间接侵权制度的研究才争议重重。事实
上，如果将间接侵权制度纳入一般侵权制度的范畴中来，很
明显，间接侵权所要达到的目的，依靠共同侵权制度设计即
可全部达到。而且学界的争论也可以迎刃而解，所以没有必
要单独立法。事实上，不管是采取销售或者许诺销售特定产
品,还是以其他方式提供专用设备，只要是其行为“破坏了
他人的合法权益，使对方的权利效果处于受损状态，均构成
侵权。至于有些学者提出的专利权的地域性特征，对于侵权
行为的域外效力问题等，亦不难解答。作为一国国内法，其
效力都受地域性影响，这不仅是侵权法，其他所有法律都会
受到地域性的制约，只有通过跨国合作和多边协议，才能达
到域外效力，美国法中的域外效力也是建立在本国经济、政
治、军事实力对他国压倒性优势上的。
在这里还要指出的是，现在国内学者所热衷的间接侵权
制度要求对专利权进行盲目的扩大化保护，不仅仅是专利专
有权范围内权益，只要是与专利有关的设备、材料都被纳入
到间接侵权的范畴内来，并且美其名曰是维护“公共利益”。
这是对知识产权制度基本原则的违背，即使知识产权制度维
护一定的垄断权益，这种权益更大程度上是对智力成果创造
人的奖励，其真正目的是促使整个社会的技术发展与进步，
这才是真正的“公共利益”，而前面的所提到的不过是私利。
不仅如此，将专利权的范围扩大到非专利产品也违背了劳动
财产理论中“禁止妨害”的基本原则，事实上造成了对技术
进步的阻碍。这种极端功利主义的做法更是对激励平衡理论
的歪曲，最终的结果只能是让少部分人依靠错误的立法攫取
超额利益，置真正的社会利益于无物。
以上分析表明,一方面,试图在专利法中确立专门的对
专利的间接侵权制度的努力不但面临理论上准确定义法律
概念的难题,而且作为其立法必要性的阐述也在逻辑上存在
矛盾之处;另一方面,在现行侵权立法尤其是共同侵权立法
的总体框架内,可以通过权限设置来达到间接侵权制度的要
求。所以，可以通过两种方法来实现间接侵权制度价值取向
在我国侵权制度中的体现。
1．现有法律的规定与司法解释的加入。我国侵犯专利
权立法由三部分构成,一是刚刚颁布的《中国人民共和国侵
权责任法》；二是《中华人民共和国民法通则》及最高人民
法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题
的意见(试行)》(下称《意见》)的规定；三是《专利法》及
其实施细则的规定。《侵权责任法》与《民法通则》及其《意
见》规定了侵权行为及侵权责任的一般条款，《专利法》及
其实施细则作为特别立法，进一步规定了侵犯专利权的具体
情形。可见,我国侵犯专利权立法由民事基本法的一般条款
和专利法的特殊条款构成，所以，满足民事基本法规定的，
可以直接依照民事基本法的一般条款适用来实现对专利权
人权利的保护；如果适用民事基本法一般法条不能有效规束
某些侵犯专利权行为或者完全适用的情况下有违专利法之
基本精神，则应当在专利法中加以明确规定，优先适用该特
殊规定。比如，在对侵权的类别上来说，从侵权主体数量多
少来看,侵犯专利权可分为单独侵权与共同侵权，在侵权责
任的承担上，后者应承担连带责任。这样的规定已经可以解
决间接侵权“帮助引诱唆使”所带来的侵权问题。所以，在
未来立法选择上，“对专利的间接侵权”这一专门术语写入
专利法中。此外，即使侵权的形式再行变化，即使共同侵权
制度也很难进行规制，国家的有关部门也可以从知识产权的
基本原则出发，秉承合理原则，以个人利益与社会利益平衡
为导向，吸取对专利的间接侵权制度中有益部分制定相应司
法解释来实行例外特殊处理。
2．对共同侵权制度的优化。从上文的论述中我们可以
发现，现有的共同侵权理论可以对间接侵权所调整的对象有
所规制，但是，由于侵权形式的多样化，法律的制定也必须
与时俱进，现有的共同侵权制度也需要有一定的优化。比如
在主观要件上对过错的认定、对实质性或非实质性产品的生
产上，可以进行进一步的细化规定。
综上所述，间接侵权制度可以作为一种学术理论出现，
便于解释现有的新问题，但是作为扎根于美国的特殊法律制
度，因为与我国国情的差异，不能成为一项独立的制度，在
实践中，共同侵权制度可以较好地囊括间接侵权的相关内
容，我们应当在现有基础上，从知识产权的基本原则出发，
秉承合理原则，以个人利益与社会利益平衡为导向，吸取对
专利的间接侵权制度中有益部分对共同侵权制度进行优化
或者制定相应司法解释来实行特殊处理。在无既定法律的情
况下，法官应当坚持知识产权的基本原则，从社会利益出发，
妥善解决相关的诉讼问题。
注释：
豍李琛．论知识产权的体系化．北京大学出版社．2006
年版．