行政法治的基本理论
行政法与行政诉讼法 第二章 行政法的理论学说
行政法的理论学说
一、西方行政法理论学说
1、“灯论”
英国伦敦大学的哈罗教授在《法律与行政》一书中划分红灯理论、绿灯理论、黄灯理论。
红灯理论：行政权的行使必须靠外力，司法权保证约束行政权，行政权不可能自我约束和控制。
特点是法律至上，司法审查，正当程序。
绿灯理论：法治的模式很多种，司法权约束成本高，对行政权自身设计一套运行规则，使其很好的运行，靠“行政程序”。
特点是政府模式，法律作为工具赋予政府较大的自由裁量权，实行政府管理。
黄灯理论：单纯靠司法审查不行，单纯靠行政程序也不行，还要把两者有机结合，在确保安全的前提下谨慎运行。
2、规范主义与功能主义
英国曼彻斯特大学的马丁·洛克林教授在《公法与政治理论》一书中划分规范主义模式和功能主义模式。
红灯理论和绿灯理论对比表
二、我国行政法的理论学说
1、控权论：控制政府权力的法律。
2、管理论：保证政府权力依法行使。
3、平衡论：在政府权力和保护公民权利之间实现动态平衡。
4、其他相关学说：公务论、公共权力论、公共利益论、利益代表论等。
第章行政法基本理论
１.行政应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。
２.行政应急权力行使的条件
(1）存在明确无误的紧急危险或危害;
（2)非法定机关不得行使应急权力，否则无效,除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；
2.效力冲突的解决方式
【解释】在法律适用上，一般遵循以下3个原则：①上位法优于下位法；②新法优于旧法；③特别法优于一般法。如果以上３个原则均无法解决或出现冲突，适用下列规则——找“老大”:
（１）同一事项的“新的一般规定”与“旧的特别规定”不一致
①法律之间:由全国人大常委会裁决;
②行政法规之间:由国务院裁决。
第章行政法基本理论
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第１篇第1章 行政法基本理论
本章考情分析
在最近3年考试中,本章的平均分值为5分,20１２年考试本章分值为1分。
部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。
由于是理论性章节,难免抽象、晦涩,复习时注意把握有具体、实质内容的考点,切忌对个别学理性表述纠缠不休。
本章教材主要变化
1.删除“监督行政法律关系”的全部内容；
2．根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》,新增若干处举例;
３.删除“理论上有关行政行为无效的情形”；
4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容(行政强制在第1篇第4章中专章阐述）;
【例题3·单选题】根据行政法理论,行政机关作出行政行为，有( )情形的,属于违反实质合法性原则。（20１0年）
简述行政法治的基本内容
简述行政法治的基本内容行政法治是指在行政管理活动中，遵循宪法、法律和其他规范性文件，尊重公民权利、合法权益及自由，促进行政权力合法、公正、透明，实现对行政机关的规范、限制和监督。
以下是行政法治的基本内容：一、法律的基础法律是行政法治的基础，行政机关必须依法行使权力、履行职责。
法律规定了行政机关的职权和职责、程序和方式，是行政机关开展行政管理活动的基本依据。
同时，行政机关必须尊重法律的规范性和法律的优越性，依法行政，遵守法律、尊重事实、理性决策，维护宪法和法律的权威。
二、公正与透明行政法治要求行政机关依照法律、公正、透明行使权力。
公正是行政机关的基本原则之一，是做出行政决策的重要准则。
行政机关应在平等权利的原则下、不以种族、性别、宗教、国籍等因素为由，对所有公民一视同仁。
透明是行政机关行使权力的重要保证，应当使行政机关的运作过程和结果被公开知晓，促进社会公众对行政机关的监督与评价。
三、行政程序规范行政程序规范是行政法治的关键环节，只有依法规范行政程序，才能保障公民权利和合法权益。
法律规定了行政机关的程序、环节和方式，并要求行政机关依照规定的程序和程序的要求，进行决策、行政执行和监管，确保公民权利、合法权益的保护。
四、权力的法定化权力的法定化是行政法治的又一基本内容，即行政权力只能依法行使。
法定化要求明确规定行政权力的行使范围、手段和限制，使其在法律约束下做出决策和执行。
法定化不仅是行政机关的规范倡导，也是行政体制改革和建设的核心要素。
五、行政机关的责任和监督行政机关依法行使权力和履行职责，应承担相应的责任。
行政机关必须公开透明、接受公众监督，保证行政决策的合法性和实行的公正性。
同时，行政机关执行法律和程序的过程也需要得到监督。
相关监督机构应能独立有效地执行监督程序，对行政机关行使权力的合法性进行跟踪和监督。
行政法治是中国现代法治建设的关键之一，彰显了司法公正、行政公平、社会多元的原则价值，也展示了中国特色社会主义道路下，法治建设的不断进步和完善。
第一章 行政法的基本理念
第一章行政法的基本理念一、行政法上的基本概念（一）行政本书在动态上将“行政”一词定义为执行国家意志的关于国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调控和处理等公共管理活动或过程，这也是最常用的含义；在静态上将“行政”定义为执行国家意志的承担执行性国家事务和公共事务的公共管理组织，即人们通常所说的除国家立法机关、司法机关以外的国家行政机关。
行政以功能分：积极行政、消极行政以性质分：规制行政、给付行政以方式分：权力行政、非权力行政以内容分：负担行政、授益行政以权力行使自由度分：羁束行政、裁量行政图表1－1：行政的分类（二）行政法1．大陆法系的行政法概念。
大陆法系国家严格区分公法和私法，将行政法列入公法范畴，且部分国家设有行政法院，故大陆法系的行政法概念有其显著特点。
2．英美法系的行政法概念。
在英美法系国家，公法和私法一般不作严格区分，也不另设行政法院，行政案件同民事案件一样由普通法院审理，其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念要窄一些。
3．日本的行政法概念。
日本行政法以德国行政法为蓝本，又积极学习法国行政法的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容，第二次世界大战后又深受美国行政法的行政程序、司法审查等制度的影响，所以具有吸取各家之长的特色，且因国内译介较多和文化传统相近，而对中国行政法的影响特别大。
4．我国有代表性的行政法概念。
(1)“单一关系调整说”。
此说认为，行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。
[①]此说指称的行政关系，从语义上看并不包括监督行政关系。
（2）“两种关系同时调整说”。
此说以1996年10月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法学研究会会长罗豪才教授主编），认为行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称”。
[②]此定义有一个值得注意的特点在于，它将相应的法律原则也纳入行政法的概念之中，具有丰富而深远的意义。
行政法专题(含笔记)
行政法专题行政法专题框架：第一专题：行政法的基本理论第二专题：行政法的主体理论第三专题：行政行为理论第四专题：行政救济理论第一专题行政法的基本理论一、公法1、公法的对象公法调整的是公民与公权机关之间的相互关系。
2、公民权利与行政权力公民与政府的关系的双重性：一方面要依赖政府来保障其权利，另一方面又必须防止政府侵权。
3、公法的使命通过确立一系列规则，来调整公权与私权的关系。
使政府的善最大化，使政府的恶最小化。
二、行政基本涵义公行政与私行政实质行政与形式行政一、行政法的概念●行政法的概念基于不同的理论学说和价值观念，有不同的定义，刘恒老师认为行政法不能够被定义而只能被表述。
●行政法的价值学说和理论学说1、控权论即控制政府权利，这与法律的精神相吻合。
我国对控权论以前是采取批判的态度，认为是资本主义的东西，在90年代初期才成为影响很大的学术流派。
2、管理论管理论认为行政法是保证政府权利的行使，将行政法当成为政府干预的工具。
3、平衡论90年代中期以后，平衡论兴起。
平衡论是由罗豪才教授及其博士生倡导的。
平衡论认为行政法不仅是控制政府的法律，而且是保护公民权利的法律。
但也有人对其进行批判，认为平衡论只是价值层面上的东西，不具有可操作性。
但不管如何，该学说仍是目前的主流学说，其他理论都是“拿来”的，控权论来自西方国家，管理论来自东欧国家，只有平衡论才是本土的理论，其地位目前仍不能被替代。
●西方目前对于行政法的价值学说和理论学说1997年英国伦敦大学哈罗教授在《法律与行政》（1992年第一版）中，提出了行政法的“三灯”理论：1、红灯理论红灯理论认为：行政权的行使必须依靠外力，司法权保证约束行政权，行政权是不可能自我约束和控制的。
红灯理论将司法权比作红灯，将行政权比作为车辆。
2、绿灯理论绿灯理论认为：法治的模式有很多，司法权约束的成本太高，对行政权自身设计一套运行规则使其良好运行，也即是要靠“行政程序”。
为了使行政权通畅运作，不需要太多的障碍。
行政法的基本原理
行政法的基本原理
行政法是一种法律体系，它为行政机关的组织、职权、行为以及与个人、社会组织之间的关系提供了法律规范和保障。
其基本原理包括以下几个方面：
一、宪法优先原则：行政法必须遵循宪法的规定和原则，任何行政法规和行政行为都不能与宪法相抵触。
二、法定与合法原则：行政行为必须有法律依据，并且必须合法、合理、公正、公平。
行政机关在行使行政权力时必须依法行事，不能凭个人意志随意决定。
三、权责相对原则：行政机关的权力和职责是相对的，即权力必须与相应的职责相结合，在行使职权时应当充分考虑公众利益、社会公平和个人合法权益。
四、法律适用原则：行政机关在具体的行政行为中必须遵守法律的规定和程序，不能私自拓展权力或者违反法律规定进行行政干预。
五、正当程序原则：行政机关在作出涉及个人权益的行政决策时，应当提供公平、公正、公开的程序，确保当事人的合法权益得到充分保护。
六、追究责任原则：对于违法行政行为，行政机关应当承担法律责任，并根据实际情况追究相关人员的行政、民事以及刑事责任。
七、善意保护原则：对于善意行使行政权力、诚实守法的公民或者组织，在其错误行政行为发生后，应当给予适当保护，不能追究其责任。
行政法的基本原则是保障行政活动的合法性、公正性和可预期性，确保行政机关的权力行使在法律框架内进行，并保护公民和组织的合法权益。
这些原则对于行政法的正确适用和行政行为的合法性审查非常重要。
《法治行政的理念》课件
法治行政的核心在于限制行政机 关的权力，保障公民的权利和自
由。
法治行政的基本原则
法律优先原则
在行政活动中，法律具有优先 地位，行政机关必须遵守现行
法律。
法律保留原则
某些特定的立法事项只能由法 律规定，行政机关无权自行制 定规范。
权利保障原则
行政机关在行使权力时，必须 尊重和保障公民的合法权益。
程序公正
行政机关在行使行政权力 时，必须遵循公正、公平 、公开的原则，确保公民 的合法权益得到保障。
权力制约
分权制衡
司法审查
通过分权制衡的方式，防止行政机关 滥用职权，确保行政机关依法行使职 权。
通过司法审查的方式，对行政机关行 使行政权力进行审查监督，确保行政 机关依法行使职权。
监督制约
通过内部监督和外部监督的方式，对 行政机关行使行政权力进行监督制约 ，防止权力滥用。
立法程序
制定行政法规、规章和其他规范性文件时，应遵 循法定程序，确保公众参与和透明度。
3
立法内容
确保行政法规、规章和其他规范性文件的内容合 法、合理、科学，符合社会发展的需要。
行政执法的要求
执法依据
行政机关在执法过程中，必须依据法律、法规和 其他规范性文件进行。
执法程序
行政机关在执法过程中，应遵循法定程序，确保 公正、公开、公平。
加强法律监督和救济机制
强化司法监督
通过司法机关对行政机关的监督，确 保行政机关依法行使职权，防止行政 权力的滥用。
社会监督
鼓励社会各界对行政机关进行监督， 通过媒体、舆论等途径对违法行政行 为进行曝光和批评。
行政机关内部监督
加强行政机关内部的层级监督和专门 监督，通过内部监督机制及时纠正违 法行政行为。
第一编行政法基础理论
第一编行政法基础理论第一章行政法学概述第一节行政一、行政（一）行政概述1、广义的行政就是管理、执行。
2、行政的范围十分广泛。
有组织的地方，就有行政或行政管理的问题。
3、根据主体的不同，行政可以分为：公共行政、私人行政。
注：私人行政是指一般社会组织对其内部勤杂事务的组织和管理。
例如：公司、企业。
（二）公共行政1．定义。
公共行政，指国家机关、法律法规授权的社会组织（以及社会自治组织）为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动。
2．行政法研究的对象是公共行政。
思考：以下几种类型是否属于公共行政。
（1）律师协会对律师的管理。
（属于行业协会）属于。
首先是为了实现公共利益，其次律师协会是由国家法律法规授权的组织。
（2）NBA对球员的管理（属于行业协会）属于。
理由同上（3）学校对学生的管理。
（属于学术团体）主流认为属于公共行政的范围。
但是否作为行政诉讼的主体有争议（4）居民自治、村民自治（属于自治组织）属于公共行政（5）公司对员工的管理属于私人行政，并不是为了实现公共利益，而是公司自身的利益。
（6）行政机关对公务员管理属于公共行政；但是如果考虑是形式意义上的公共行政，则不包括法院、检察院对法官、检察官的管理。
（三）公共行政的特点1、持续性：行政与立法的区别。
立法是代表机关通过会议制的形式确定利益规则的国家职能。
会议制有间断性的特点，但行政是不能间断的。
2、能动性：行政与司法的区别。
司法是司法机关处理利益冲突的一种国家职能。
二、公共行政的范围（一）形式意义的行政行政是国家除司法、立法以外的国家职能，建立在“三权分立”的基础上。
但现代国家的行政实践出现了三权之间的交融和混合。
（二）实质意义的行政行政就是国家的意志执行三、公共行政的分类（一）国家行政和社会行政以主体为标准的分类。
国家行政是国家行政机关进行的行政活动，社会行政是根据法律、法规的授权，享有相对独立的公权力的社会组织进行自我管理、自我服务、自我监督的公共行政活动。
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1997年党的十五大报告、1998年宪法修正案： “依法治国、建设社会主义法治国家” 广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规 定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经 济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作 都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、 法律化。而这种制度和法律不因领导人的改变而 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
“法治运动化”的种种表现
1、“依法治国”推进方面的运动表现
（1）“口号”式注解和宣传
（2）“分解”式实施：地域化、部门化 （3）“榜样”式推动
2、立法运动化的表现
（1）就立法原则而言，政治标准凌驾于法
律原则之上 （2）就立法规模而言，数量过多、速度过 快。 （3）就立法主体而言，立法主体多元并且 “联营” （4）就立法内容而言，许多内容本身就规 定了某些运
（1）行政机构的设置甚至机构改革表现为
应急性和随意性。 （2）行政执法方面，往往是专项执法、综 合执法、联合执法、打人海战等。 （3）行政指导变异为行政指令。
4、司法运动化的表现 5、其他方面的运动化表现
（三）“法治运动化”现象的反思
1、传统政治文化的强大惯性：“革命” 的政治文化 2、制度弊端和民主的认识偏差 3、“矫枉过正”的法律价值追求
依法行政是法治的重要基础 依法行政的重点——对“行政权” 的约束
二、行政法治理论的基本内涵
（一）行政法治的基本理论 1、保权说
保障行政权的有效实施 以法律为工具，以管理者为本位 以法行政而非“依法行政” 控制行政权力 以权利为本位
2、控权说
3、折衷说
保权和控权的均衡
驶——义务和责任 职权的另一面就是职责
行政法治化的困境：行政与法的关系
案例 陈乃信等诉福建省霞浦渔政管理站 被告福建省霞浦渔政管理站根据《福建省实施 <中华人民共和国渔业法>办法》第三十四条 之规定：“情节严重的，可没收渔船”，对原 告陈乃信等处以没收渔船的处罚。但是《中华 人民共和国渔业法》中没有没收渔船的处罚规 定。《渔业法》第三十条规定，“未按本法规 定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获 物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的， 并可以没收渔具。”
理解上可能存在的困惑
其一，法治与法制相混淆
民主和管理制度化和法律化并不等于法治
其二，理解上带有较强的政治色彩和模 糊性
法治的本质是对权力的制约，在社会性质上 的区分是否重要？ 主体方面具有模糊而政治化 对象是否措置？
（二）现实困境：“法治运动化”现象 一方面法治以运动的思维和方式来推动，另一 方面，法治对一些运动的方式和思维予以肯定
4、服务说
行政活动的出发点和归属是公民利益 和社会福利 法律授权政府提供服务 服务者而非管理者的身份
在我国
1978年前，保权论主导 1980s中后期，控权论流行 1990s以来，平衡论大显
（二）行政法治的基本原则或内涵
依法行政是法治原则在行政领域的具体 运用，基本涵义在于行政机关行驶行政 权必须依法进行。 依法行政是对行政活动而非对行政相对 人活动的要求
依法行政的基本原则
1、职权法定
行政机关：非经法律授权不得为 公民：法不禁止即自由 职权法定的两种形式:行政组织法的界定；单行实体法的规定
2、法律保留
特定事项，只能由法律规定；或者在法律明确授权前提下，由行政
权进行规定
3、法律优先，或称法律优位
法律效力的位阶层次
已有法律规定情形下，都已法律为准
2、分权制衡模式
法治理论的基本原则
1959年《德里宣言》提出了法治的三大
要件：
立法机关制定良法(维护人权)
行政法治(防止行政权滥用且使政府有效地
维护法律秩序) 司法独立和律师自由 依法行政是依法治国的核心、难点、以至终点 所在——应松年
为何要重视对行政权的控制
行政权真正握有国家的实力 行政权是主动性权力 行政权是最活跃的权力
行政法治的基本理论
一、法治与行政法治 二、行政法治理论的基本内涵 三、关注和重视我国行政法治进程 的理论和现实困境
一、法治与行政法治
法治理论的核心是对权力的制约
人性论：人性恶 1、纯粹分权模式
（一）西方权力制约的动因和基础
（二）西方权力制约的理论模式
机构分立；职能分立；人员分离 权力分立；权力制衡
案例中隐含的行政与法的模糊关系
行政与法律界限的日趋模糊 法律规则被等同于行政管理权力的理由， 通过详细的实体规则来实现法律对行政权 力的控制功能。
（行政裁量权、法律需政府部门制定《实施细
则》始得执行）
三、关注和重视我国行政法治进 程的理论和现实困境
（一）理论上的困境：法治的悖论
1、“依法治国”的理解与法治
在法律尚无规定情况下，一旦法律作出规定，此前的其他法律规范
要服从法律
我国宪法和法律对行政机关制定法律规范用 的是“根据”原则 宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用 的是“不抵触”原则
4、依据法律
依法行政中“法”的界定 行政与行政法治化的困境：行政与法的关系
5、职权与职责统一
职权与权利不同，权利可以放弃，职权必须行