张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(4-6章)

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第四章法、法律

4.1 复习笔记

【知识框架】

【考点难点归纳】

考点一:法的本质★★★★

1.马克思主义经典作家关于法的本质的论述

本质与现象是一对范畴,分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。(1)法的现象是法的外部联系和表面特征,是外露的、多变的,通过经验的、感性的

认识就能了解到。

(2)法的本质深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的,不可能通过感官直接把握,需要通过抽象思维才能把握。

2.马克思主义经典作家观点的意义

(1)马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。

(2)马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。

(3)马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。

3.法的阶级本质

法是统治阶级意志的体现,主要表现在:

(1)法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,属于社会结构中的上层建筑。

(2)法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。

(3)法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。

(4)法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。

4.法的本质由特定社会的物质生活条件决定

(1)社会物质生活条件,是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内容。

(2)法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。此外,政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

(3)法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。统治阶级的意志是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。

考点二:法的基本特征(见表4-1)★★★★

表4-1 法的基本特征

考点三:法的作用(见表4-2)★★★★

表4-2 法的作用

考点四:法的定义(见表4-3)★★

表4-3 法的定义

4.2 课后习题详解

1.马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?

答:(1)马克思主义关于法的本质的论述

①法是统治阶级意志的体现,主要表现为:

a.法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,因此,法是意志的体现,属于社会结构中的上层建筑。

b.法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。

c.法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。

d.法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。

②法的本质由特定社会的物质生活条件决定。社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内容。法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。统治阶级的意志是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。

(2)马克思主义关于法的本质的认识的进步意义

①马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。资产阶级法学家的论述没有把法与统治阶级联系起来,并未揭示出法是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚点的,是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的,因而没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点,从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙。

②马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个原则问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题,他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范(非出自国家的社会规范)当作法,混淆了法与非法的界限,同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。

③马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往

往是在抽象的“人性”“精神世界”或“权力意志”之中寻找法的本源。马克思主义经典作家则深入到法的背后寻找法的本源,揭示法的本质,指出法的本质既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解。

由于揭示了法与统治阶级、国家、社会物质生活条件的必然联系,马克思主义经典作家的论述引起了法学理论的根本变革。

2.法的基本特征有哪些?

答:法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。法的特征是法本身所固有的、确定的东西,不能由人们任意地编造或抹杀,主观地增加或减少。法的基本特征可概括为如下四点:

(1)法是调整社会关系的行为规范

法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范,因而也不会对所有社会关系都进行调整,它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。

作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又区别于技术规范。法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件;法所调节的对象不是特定的,而是一般的行为或社会关系;法不是仅适用一次,而是在其有效期间反复适用的。作为由国家制定的社会规范,法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

(2)法是由国家制定或认可的行为规范

社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。社会规范的种类繁多,

法律规范只是其中的一种。法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。

①由国家制定或认可,是国家创制法的两种方式。

a.国家制定的法,即“成文法”,是由有权创制法律规范的国家机关制定的。

b.国家认可的法一般是指习惯法。习惯法是根据调整社会关系的需要,由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、教义、礼仪等以法律的效力而形成的法律规范,或者是法官对特殊的地方习惯的认可。由于它们一般不是通过规范性文件表现出来的,所以被称作“不成文法”。

②法是由国家制定或认可的,必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、极大的权威性。

a.法的统一性,首先是指各个法律规范之间在根本原则上一致,其次是指一个国家原则上只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的统一有赖于国家的统一和政权稳定。

b.法的普遍适用性,即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,任何国家机关、团体和个人都不得超越法律或者凌驾于法律之上。

c.法的权威性,主要是指法的不可违抗性,法律的权威代表着国家的权威,任何国家都不会容忍违法行为。

(3)法是规定权利和义务的社会规范

①法通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,还包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。法的调整和指导方式使它与道德、宗教和习惯相区别,为人们提供了更广泛的选

择自由和机会,因而更有助于充分发挥人们的积极性、创造性和主动精神。

②法以规定人们的权利和义务为自己的主要内容,所以,法属于“应然”的范畴,而不属于“实然”的范畴。“实然”和“应然”是两个不同的领域。属于实然范畴的是规律。规律告诉人们当一定的客观条件存在时,某种结果就会出现;法律则告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时,某种行为就可以作出(许可)、必须作出(命令)或者不得作出(禁止)。法律同规律既有联系,又有区别,同客观规律既可能一致,也可能不一致甚至违反客观规律。

(4)法是由国家强制力保证实施的社会规范

①任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即都有某种强制性。不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面不尽相同。法是由国家强制力保证实施的,对违法和犯罪行为,国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

②法由国家强制力保证实施,这是从终极意义上讲的,即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的,而非意味着法的每一个实施过程、每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力,也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。在社会主义社会,法律的实施虽然离不开国家的物质强制力量作为最后一道防线,但在其实施过程中起经常性保证作用的是法律自身的道德力量,是人们对法律的认同、尊重和信仰。

3.如何理解法的局限性?

答:法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。必须充分认识和重视法的作用。但法作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定的局限性。其局限性主要表现在以下几个方面:

(1)法只是许多社会调整方法中的一种。法是调整社会关系的重要方法,但不是唯一的方法。除法律之外,还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、宗教规范及其他社会规

范,还有经济、行政、思想教育等手段。在某些社会关系和社会生活领域,法并不是主要的方法。在各种规范调整方法中,法律有时也不是成本最低的方法。

(2)法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会,法的作用范围极为广泛,涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但对不少社会关系、社会生活领域、社会问题,采用法律手段是不适宜的。如涉及人们思想、认识、信仰、情感等属于私人生活范畴的问题,就不宜采用法律手段。

(3)法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性存在一定的局限。法律作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动,否则就会失去其权威性和确定性。但它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可避免地出现规则真空,呈现出一定的不适应性和滞后性。

(4)在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用。法律作为国家制定或认可的社会规范体系,必须由政府机关公职人员、法官、检察官、律师等法律专业人员来实施。即使有了制定精良的法律规范,如果缺乏具有良好法律素质和职业道德的法律专业人员,这样的法律也难以起到预期的作用。法律的实施还需要相应的精神条件或文化氛围,以及一定的物质条件。

总之,要充分认识到法的局限性,并要以对法的局限性的认识为基础,把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来,特别是实行依法治国与以德治国相结合,以各种规范和调整机制的合力来建立良性社会秩序。

4.如何理解法的定义?

答:(1)法学史上的定义

法学家们主要从三个角度来给法下定义:

①从法的本体的角度下定义,说明法是什么。比较有代表性的定义有:

a.规则说:法即规则。如管仲说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”沈家本说:“夫法者,天下之程式,万事之仪表也。”阿奎那说:“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。”哈特说:“法即第一性规则和第二性规则的结合。”

b.判决说:法即判决。如美国法学家格雷说:“法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。”

c.命令说:法即命令。如英国思想家霍布斯说:“法是国家对人民的命令。”边沁说:“法律可以定义为,由一个国家内的主权者所创制的或者采纳的用以宣示其意志的符号的集合。”

d.行为说:法即行为。如美国后现代主义法学家、法律行为主义论者布莱克认为:“法存在于可以观察到的行为中,而非存在于规则中。”

②从法的本源的角度下定义,着重说明法的基础或法自何出。比较有代表性的定义有:

a.神意说:法即神意。古代社会的“君权神授”理论包含的法观念几乎都主张法自神出,法是神(上帝、先知等)为人类规定的行为标准。

b.理性说:法即理性。如古罗马思想家西塞罗说,“理性一存在就成了法律;它是与神的心灵同时出现的。因此,运用于指令和禁令的真正且首要的法律就是至高无上的朱庇特的正确理性”。我国宋代哲学家朱熹说:“法者,天下之理。”

c.意志论:法即意志或意志的反映。黑格尔说:“意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国。”又说:“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由。”

d.权力论:法即权力的表现或派生物。如中国古代法家代表人物韩非说:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”美国法律人类学家霍贝尔说:“这样的社会规范就是法律规范,即如果对它置之不理或违反,按例就会遇到拥有社会承认的,可以这样行为的权力的人或集团,以运用物质武力相威胁或事实上加以运用。”

e.必然论(规律论):法即某种必然关系或规律。如孟德斯鸠指出:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。”孟德斯鸠意识到法是有规律的,因而要研究法的规律,但他把法律等同于规律,是不可取的。

③从法的作用或功能的角度下定义,着重说明法的工具性。比较有代表性的定义有:

a.正义工具论。如亚里士多德说:“要使事物合于正义(公平),须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”我国古人云:“法,国之权衡也,时之准绳也。”我国清末资产阶级启蒙思想家梁启超也说过:“法者天下之公器也。”

b.社会控制论。法是社会控制的手段。如我国汉代思想家桓宽说:“法者,刑罚也,所以禁强御暴也。”欧阳修说:“夫法者,所以禁民为非而使其迁善远罪也。”罗斯科·庞德说:“我把法理解为在发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上,它是一种统治方式,我称之为法律程序的统治方式。”

c.事业论。这是美国新自然法学派代表人物富勒对法的定义。其概括的表述是:“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”

(2)马克思主义的法定义

根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释,吸收国内外法学研究的成果,我国法学界把法定义为:法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的(在阶级对立社会中)统治阶级意志或(在社会主义社会中)人民意志,以权

利和义务为内容,以确认、保护和发展对统治阶级或人民有利的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

5.《说文解字》记载:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”请结合该语境,从法的基本特征的角度,谈谈你对法的强制性和正当性的理解。

答:《说文解字》的这句话很好地说明了法的基本特征之一:法是由国家强制力保证实施的社会规范。具体分析如下:

(1)“灋,刑也”,在古代文献中,“法”和“刑”是通用的。古代的“刑”字,既有刑戮、罚罪之意,也有规范之意,体现的是法的强制性。

法是由国家强制力保证实施的社会规范。任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即都有某种强制性。然而,不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式等方面是不尽相同的。法是由国家强制力保证实施的,对违法和犯罪行为,国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁。

法由国家强制力保证实施,即国家强制力是法的最后一道防线,而非意味着法的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助国家的系统化的暴力,也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

(2)“廌,所以触不直者去之,从去”表明法有“明断曲直”之意或“神明裁判”之威严,体现的是法的正当性。

①主张法自神出,从法的本源角度体现了法的权威性。法的权威性主要是指法的不可违抗性,法律的权威代表着国家的权威,任何国家都不会容忍违法行为。通过“法即神意”说明法有“神意授予”之意,是受天道维护的社会规则和行为规范,体现了法的强制性和正当性的效力来源。

②“触不直者去之”表明,法具有强制性,法律的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法律的权威性,保护人们的正当权利,体现了法的公平和正义价值。

(3)关于法律的这一基本特征,孙国华用“法是‘理’与‘力’的结合”之命题作出了深刻的揭示。“理”是基本的,“力”是必要的,二者缺一不可。

6.如何理解“法是‘理’与‘力’的结合”?

答:(1)在社会主义社会,法律的实施虽然离不开国家的物质强制力量作为最后一道防线,但在其实施过程中起经常性保证作用的是法律自身的道德力量,是人们对法律的认同、尊重和信仰。正如古人云:“法,非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已。”

(2)关于“法是‘理’与‘力’的结合”的命题,孙国华作出了深刻的揭示。

①“理”:

a.从法律的客观性方面看,是人们关于客观规律的某种程度的真理性认识,是科学上的“理”;

b.从主观方面看,是体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观,是法律所体现的人们心目中的“公理”;

c.从法律对社会关系调整的角度看,法律或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则,是价值领域的“道理”;

d.从法律经验和技术的角度看,法律凝结了人们运用权威性规则调整社会关系和人们行为的创见和智慧,是人类法律文化中的“合理性”。

②“力”,是法律所仰赖和得以表现的“力”,是把“理”奉为法律、制定或认可为法律规范的国家权“力”,是保障法律实施和实现的国家强制“力”。

③在“理”与“力”之间,“理”是基本的,“力”是必要的,二者缺一不可。“理”与

“力”的结合也正好反映了法律对人的行为产生影响的“自律性”和“他律性”特征:正因为以“理”作为其内容和根据,才使法律能够获得社会成员的自觉遵守,从而产生社会成员依法“自律”的良性效果,为法律的实施提供了最佳方式;正因为有“力”作为其形式依据和外在保障,当法律未能以主体“自律”的方式实现时,体现国家权力和强制力的“他律”方式就会起作用。

4.3 考研真题与典型题详解

一、概念题

1.法的本质(山东大学2012年研)

答:本质与现象是一对范畴,分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。这是马克思主义经典作家关于法的本质的论述。法是统治阶级意志的体现,主要表现在:①法是“意志”的体现;②法是“统治”阶级意志的反映;③法是统治“阶级”的意志的反映;

④法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。它由特定社会的物质生活条件决定。

2.法的特征(中山大学2006年研)

答:法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。我国法学界一般认为,法的特征主要有四个方面:①法是调整社会关系的行为规范;②法是由国家制定或认可的行为规范;③法是规定权利和义务的社会规范;④法是由国家强制力保证实施的社会规范。

3.法律概念(山东科大2018年研;常州大学2018研;山东大学2017年研;南京

师大2016年研)

相关试题:法的概念与法律概念(中南财大2005年研)

答:在现代汉语中,“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”是指法律的整体。就我国现在的法律而论,它包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权力机关制定的地方性法规以及民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。为加以区别,有时把广义的法律称为“法”,把狭义的法律称作“法律”,但在很多场合下,根据约定俗成的原则和话语习惯,“法”与“法律”是通用的。

在西文中,“法律”的语义更为复杂,有“客观法”和“主观法”之称。“客观法”是指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范;“主观法”则指属于主体的并需通过主体的活动而实现的合法权利。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和,即生活的制定法秩序;主观意义上的法是抽象规则具体化为个人的具体权利。主观法与客观权利的纠葛,是西方“法”的特色。

4.法的预测作用(杭师大2016年研;厦门大学2011年研;南京大学2007年研)答:法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。总之,由于法律具有预测作用,人们就可以根据法律来确定自己的行为方向、方式、界限,合理地作出安排,采取措施。

5.法的强制作用(南京大学2003年研)

答:法律的强制作用在于制裁违法行为。通过制裁可以加强法律的权威性,保护人们的正当权利。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等;民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、支付违约金、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款;经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款;行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等。

6.规范作用(华中农大2018年研;中南财大2014年研)

答:法按照作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别,可以分为规范作用和社会作用,这两种作用是手段与目的的关系,即法通过其规范作用而实现其社会作用。其中,法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响,主要包括告知作用、指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用等。

二、简答题

1.简述法与法律的区别。(清华大学2013年研)

答:法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是由社会物质生活条件所决定的,主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。法律是将法成文化,法是解释法律的依据。法与法律的区别是当代西方法解释学的基本理论。具体而言:

(1)广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程,不管国家这种历史现象还将存在多久,人类的存在和发展都需要秩序,需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律,与国家有着直接的关联,因而,与国家一样仍是一种历史现象。

(2)法与法律还可以从“应然法”与“实然法”的角度进行区分。法是指“应然法”,即事物的客观规律和人类普遍的理性要求;而法律是指“实然法”,即国家制定的具体的法律规则。从这种意义上说,法律只是法的表现形式。

(3)在欧洲一些国家中,法与法律通常用不同的词来表达,表示广义的法的词含有权利、正义之意,表示狭义的法律的词则含有规律、法则之意。

2.辨析:根据马克思主义法学的观点,法在本质上是社会成员公共意志的体现。(北师2007年研)

答:这种观点是错误的。具体阐释如下:

(1)根据马克思主义法学的观点,法在本质上是统治阶级意志的体现,主要表现在:

①法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,因此,法是意志的体现,属于社会结构中的上层建筑。

②法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。

③法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。

④法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。

(2)法的本质由特定社会的物质生活条件决定。社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内容。法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。法律是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志归根结底又是由其社会物质生活条件决定的。统治阶级的意志是法的“初级本质”,社会物质生活条件是法的“更深层次”的本质。

3.根据马克思主义关于法的一般理论,简述法的定义且说明其特点。(公大2009年研)答:(1)法的定义

法是指由国家专门机关制定或认可的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的规范,它是意志与规律的结合,是阶级统治和社会管理的手段,它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较,具有如下科学性:

①揭示了法与统治阶级的内在联系。深刻地阐明了法的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的,法是从统治阶级的立场,根据统治阶级的利害标准和价值观念,来调整社会关系的。

②揭示了法与国家之间的必然联系。直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”,没有这个中介,任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”,从而具有统一性、权威性和普遍约束力。

③揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源,而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。

(2)法的基本特点

法的特征是法的本质的外化,是法与其他现象或事物的基本关系的表现。法的特征是法

本身所固有的、确定的东西,不能由人们任意地编造或抹杀,主观地增加或减少。法的基本特征可概括为如下四点:

①法是调整社会关系的行为规范

法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。法并不会对人的所有行为都进行规范,因而也不会对所有社会关系都进行调整,它只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。

作为社会规范,法既区别于思想意识和政治实体,又区别于技术规范。法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征。这些特征使法区别于那些执行和适用法律、法规的非规范性文件;法所调节的对象不是特定的,而是一般的行为或社会关系;法不是仅适用一次,而是在其有效期间反复适用的。

②法是由国家制定或认可的行为规范

社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则。社会规范的种类繁多,法律规范只是其中的一种。法律规范区别于其他社会规范的首要之点在于:法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范。

法是由国家制定或认可的,必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、极大的权威性。

a.法的统一性,首先是指各个法律规范之间在根本原则上一致,其次是指一个国家原则上只能有一个总的法律体系,且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的统一有赖于国家的统一和政权稳定。

b.法的普遍适用性,即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力,任何国家机关、团体和个人都不得超越法律或者凌驾于法律之上。

c.法的权威性,主要是指法的不可违抗性,法律的权威代表着国家的权威,任何国家

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(6-10章)【圣才出品】

第六章法律体系 6.1复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一:法律体系概述(见表6-1)★★★

表6-1法律体系概述

考点二:法律部门及其划分标准(见表6-2)★★★ 表6-2法律部门及其划分标准 考点三:中国特色社会主义法律体系★★ 中国特色社会主义法律体系可以划分为九个主要法律部门:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、环境资源法、军事法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

6.2课后习题详解 1.如何理解法律体系的概念和特征? 答:(1)法律体系的概念 法律体系即法律规范的体系,又称“法的体系”或“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 (2)法律体系的特征 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。法律体系是一个主权国家的法律构成的整体,只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。其作为一个“体系”,内部构成要素是法律部门,并且,法律部门是按照一定的标准进行分类组合,呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成,也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在一个法律体系中,在宪法的统摄下,调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备,不能有缺漏;结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构,而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等的严密结构;内在协调是指在一个法律体系中,一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致,即普通法与根本法相协调,程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从终极意义上讲,法律体系是经济关系的反映,它必须适应于总的经济状况,因此,法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的;但从法律关系的形成过程来讲,它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文

法理学张文显笔记超全

第一章 第一章第一章 第一章法学研究与法学教育 法学研究与法学教育法学研究与法学教育 法学研究与法学教育第一节 第一节第一节 第一节法学的研究对象 法学的研究对象法学的研究对象 法学的研究对象(了解) 1. 法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的 总称。包括对法的历时性 研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律 关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素, 又要研究法的实际效力、效果、作用和 价值。 2. 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都 是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法 学以某个分支的法律现象为研究对象。 3. 法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1) 根据研究对象,将法学体系划分为: 理论法学与应用法学 国内法学与国际法学、 交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、 法社会学等) 第二节 第二节第二节 第二节法学的历史 法学的历史法学的历史 法学的历史法学的产生是有条件的: (1)要有法律现象的材料的一定积累; (2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。 3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出 现)。 8)社会化——20 世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

张文显第三版法理学名词解释完美版

名词解释 1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果 的总称。 2、法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之 一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3、法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素 包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。 在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 4、法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念 的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法律推理的能力; ④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5、法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律 角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法

律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6、探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律 事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。 这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 7、法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对 这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 8、在法学方法的体系中,法学方法论原则占有特别重要的地位。 方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路,也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法,就此而言,可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。9、阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级 社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会

《法理学》笔记、张文显主编,第三版

《法理学》张文显主编高等教育出版社、北京大学出版社、 法哲学与法理学的关系:法哲学以法的理念、本质等为研究对象;法理学以具体的法律制度为研究对象。 区别:1、属性不同,法哲学着重于思辨,法理学侧重于分析和清晰性;2、重点不同,法哲学重点在于法的价值和本性,法理学重点在于法律规范和案例;3、研究方法不同,法哲学主要采用哲学方式,而法理学的研究方法具有多样性,如经济、案例分析;4、区域不同,法哲学主要存在于大陆法系,而法理学存在于英美法系。 自然法学派是产生最早的流派,基本观点:1、国家制定的法是实在法;2、存在一种永恒不变、绝对的法叫自然法;3、自然法的效力高于实在法。 主要观点:1、自然法是居于某种价值的判断,该判断源于自然,并与人的理性相一致; 2、自然法的原则是不变永恒的,可以通过合理运用,为人的理性掌握; 3、只有符合自然法和实在法才是真正的法律; 4、法律是人类生活的基本要求。 分析实证主义法学派基本观点:法律是独立于道德、宗教、伦理的社会现象,强调以法律规范为研究对象。主要观点:1、法律、实施、客观评价;道德、标准、主观评价(法律与道德的区别);2、权力是法律效力的唯一来源;3、应当对实在法进行评价,但评价不能影响法的效力;4、分析实证主义法学派认为可以用客观主义的公式概括法律,对法律进行技术分析。 社会法学派的基本观点,法律是一种社会事实。主要观点:1、法律是社会控制手段的一种,政党、纪律、宗教、规范等与法律同等重要;2、法律是一个开放的体系;3、运行中的法律才是真正的法律;4、法律没有绝对的价值,法律价值的基础是社会生存的条件。 中国法理学的发展趋势:1、科学形象的确立;2、实践指向的增强;3、学术流派的多样化;4、科际互动更加深入;5、国际化趋势更加明显;6、理论创新和自主创新能力不断加强。 马克思主义法学本体论(辩证唯物主义):1、把法的想象放臵到整个社会大系统中加以观察,科学地确证现象在社会系统中的地位;2、现象与社会生活条件的相互关系;3、现象相对独立的内在机理辩证的体现出来。 马克思主义法学价值论:1、致力于分析法的现象的功能状态;2、把握法权关系发展的社会人类学角度;3、深入探求法的现象的价值基础。 马克思主义法学方法论:1、从具体到抽象:人们应当把各个不同时代的社会经济生活的关系理解为一定法的现象的基础出发来阐释各种不同的法的现象的具体产生条件和途径; 2、从抽象上升到具体:必须把法学作为一个概念、范畴的系统来看待,揭示各个概念、范畴和原理之间的关系转化,以及简单到复杂的过程。 法的本质层次:1、法是统治阶级意志的体现;2、法是意志的体现或反映;3、法是统治阶级意志的反应;4、法是被奉为法律的统治阶级的意志。 法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。 规范作用与社会作用的区别:1、考察基点不同,规范作用基于法的规范性进行考察,社会作用基于法的本质目的和实效作用来考察;2、作用的对象不同,前者规范人的行为,后者规范社会关系;3、所处层面不同,前者是后者的手段,后者是前者的目的;4、发挥作用的前提不同,前者是颁布法律,后者是法律被适用和实施。 法律的作用的实质可以从两方面来认识:(1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现,或者说,法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法律的规范作用而产生的。物质文明、精神文明、政治文明、生态文明。

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

第七章法的要素 7.1 复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一:法的要素概述(见表7-1)★

表7-1 法的要素概述 考点二:法律概念(见表7-2)★★★ 表7-2 法律概念 考点三:法律规则★★★★★ 1.法律规则释义(见表7-3)

表7-3 法律规则释义 2.法律规则的分类(见表7-4)

表7-4 法律规则的分类 考点四:法律原则★★★★ 1.法律原则概述(见表7-5)

表7-5 法律原则概述 2.法律原则的适用(见表7-6) 表7-6 法律原则的适用

7.2 课后习题详解 1.如何理解法律概念? 答:(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语;是“法律规范和法律制度的建筑材料”;是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。 (2)法律概念有两个来源:一是脱胎于日常生活中的概念,经法律人对它的吸纳而成为法律概念;二是法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。 (3)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,具体来讲,法律概念具有三大功能: ①表达功能,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想象的;同时,法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。 ②认识功能,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。 ③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。 (4)法律概念的分类 ①涉人概念、涉事概念、涉物概念(按概念涉及的内容划分)。涉人概念,是关于人(自然人和团体人)的概念,如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等;涉事概念,是关于法律事件和法律行为的概念,如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代

法理学笔记 张文显

法理学笔记张文显

第一章法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象(了解) 1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性 研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和 价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都 是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法 学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)根据研究对象,将法学体系划分为: 理论法学与应用法学国内法学与国际法学、交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、

法社会学等) 第二节法学的历史 法学的产生是有条件的: (1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图 和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出 契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立

张文显法理学笔记全重点

第一章绪论 第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 二、法学的产生和发展 法学的产生是有条件的:首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节法理学 一、法理学的含义 (一)法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律

性。 其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。 (二)法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 二、法理学的研究方法及意义 (一)法学和法理学研究的方法论原则 (二)法学和法理学研究的基本方法 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 (1)社会调查的方法。(2)历史考察的方法。(3)比较的方法。(4)逻辑分析方法。(5)语义分析方法。 除上述法学研究方法之外,由于法理学本身的特点,要学好法理学,在研究方法上还应当注意以下问题: 第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。 第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。

张文显《法理学》习题及答案(第二章)及2015年考研复习规划

张文显《法理学》习题及答案(第二章)及2015年考研复习规划(7.21)第二章马克思注意法学的产生与发展 名词解释 法学方法论:法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 法学方法论原则:在法学方法的体系中,法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路,也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法,就此而言,可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。 阶级分析方法:阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认,法律与利益有着极其密切的联系,法律的存在之所以必要,就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知,在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前,社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景,并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更,至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会,阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系,任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团,都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实,决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。 价值分析方法:价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说,它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性,即回答法应当是怎样的(关于“法律应然”的问题)。 实证研究方法:实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素,这些事实因素是如此的确定、确实,以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性,即使发生争议,也比较易于复核、检验,而极少出现众说纷纭,莫衷一是,永无止境的争议。对于法学的实证研究而言,经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实,也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。实证研究方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的实然状态,即回答法实际上是怎样的。 单项选择

张文显法理学笔记

第一章法学研究与法学教育 名词解释 1.法学:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2.法律社会学:法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文 化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3.法律素质:法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索 能力。在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 4.法律思维能力:法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法 律推理的能力;④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5.法律角色的参照系:法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位 置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6.探知法律事实:探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的 分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 简答题 1.简述法学的研究对象。 答:作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之,凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内 2.如何划分法学体系? 答:以整个法律现象为研究对象,这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现,产生了对法律体系进行解析型研究,即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此,出现了法学内部的分科。然而,如何分科或依据什么标准分科,这在国内外法学著作中还没有一致的观点。 从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系: 第一,从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。 第二,从认识论的角度,将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容,以及它们的制定、解释和适用。 3.为什么说法学与其他学科密不可分? 答:法学与其他学科有着特殊联系。这是因为:第一,在认识论上,科学是人类认识世界的成果,又是改造世界的思想武器。根据研究对象的不同,科学可以分为若干大类,每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来,各自成为一门独立的学科,同时也由于它们研究的对象的共性而互相联系,并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中,并且能够解答法的外在方面(如法的政治方面、经济方面、社会方面)和客观倾向,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。第二,在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不单是法学的问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。第三,在法治时代,越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理,这就要求法律工作者具有比较广泛的知识,以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因,法学与其他学科密不可分。 4.简述法学与社会学的关系。 答:法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分进行研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。因而,法学和社会学有着广泛的共同论题。 5.简述法学教育的目标和功能。 答:法学教育的目标和功能归结起来,可以说有两项,一是把学生培养成为高素质的优秀公民。法学素质教育首先应当是公民素质教

北京师范大学法学考研张文显《法理学》内部辅导讲义

法理学张文显主编第四版 第二编法的本体 法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系 第四章法的概念 第一节法、法律的语义分析 一、汉语中的“法”及相关概念 二、西文中的“法”及相关概念 三、学术意义上的“法”的概念 A、法:由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展对统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 B、法律经常是指规范性文件,法律体系即规范性文件的体系,即法律渊源体系,而法经常是指这些文件所包含的内容,即法律规范的集合。 第二节法的本质 A、法的本质是法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系,是 由法本身所具有的特殊矛盾构成的。 B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象,即法本身。 一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述 1、揭示了法与统治阶级的内在关系 2、揭示了法与国家的必然联系 3、揭示了法与社会生产方式的因果关系 二、法的本质的两个层次 (一)法的阶级本质 (1)法是“意志”的体现 (2)法是“统治”阶级意志的体现 (3)法是统治“阶级”意志的体现 (4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 (二)法的内容由统治阶级的物质生活条件决定 1.这个物质条件主要是生产力和生产关系,尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。 2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。 3.物质生活条件不是唯一的决定因素,还包括政治、道德、文化、传统等因素。 4.因此物质条件大致相似的国家,其法律制度的性质可能不同。 第三节法的基本特征 一、法是调整社会关系的行为规范 它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的,在形式上具有规范性,一般性、概括性的特征

整理的法理笔记(红皮高教版-张文显)

整理的法理笔记(红皮高教版-张文显) 第一章法学研究与法学教育 第一节法学研究对象 法学”一词源自古代拉丁语的Jurisprudentia。其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安( Ulpianus )对该词的定义是:“人和神的事务的概念,正义与非正义之学”。 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称.包括对法的历时性研究:考察法的产生,发展及其规律;对法的共时性研究:比较研究各种不同法律制度,它们的性质,特点以及它们的相互关系.既要研究法的内在方面:法的内部联系和调整机制;又要研究法的外部方面:法与其他社会现象的联系,区别及其相互作用;既要研究法律规范,法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力,效果,作用和价值.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内. 我国现阶段从法学教育与法学研究的实践需发从两个角度来划分法学体系.一个从法学部门划分:国内法与国际法学. 另一个从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学 第二节法学与相邻学科 法学与经济学的联系: 法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。 法律对经济起着能动的反作用,它能推动社会生产力的发展,也会阻碍社会生产力的发展 民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。 经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域,可以加深和丰富人们对法律的认识,特别是政治经济学的理论和方法,更是有助于说明法律制度,促进法律制度的改革。 第二次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”,都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。 法学与历史学 法律是凝结历史,或者说是历史过程的产物. 法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验. 历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法 法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程 法学教育的四个方面:思想素质,法律素质,(法律思维能力,法律表达能力,对法律事实的探知能力),文化素质(广阔的知识背景,工具性技能,人际沟通能力)身体心理素质 第二章法学历史 第二节中国法学的历史 夏,商,西周时期: 天命和宗法制度为核心的法律思想 春秋旧中国时期: 几百年是中国法学兴起和大发展的时期 西汉至清代中期; 以儒家法律思想为核心的文化系统 清末至中华民国: 当权的洋务派主张中学为体、西学为用,以此为指导思想进行改革 第三节马克思主义法学的产生和发展 西方各个历史时期占主导地位的法学和中国历史上的法学,都是剥削阶级的法学。它们没有揭示出甚至有意地掩盖了法的本质和法的发展规律,因而从总体上来说是不科学的. 19世纪40年代马克思主义法学的出现,它以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论,深刻地分析了社会各个方面的现象,揭示了剥削阶级的偏见,科学地阐述了法的本质及其规律,使未能学成为一门真

张文显法理学笔记全重点

第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 二、法学与相邻学科 1.法学吸收其他学科的认识成果,推动其他学科发展 2.法学于其他学科双边问题或多边问题 3.法律人才是知识复合人才 三、法学方法论的基本原则 以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持一条路线、三个观点。 1.必须坚持实事求是的思想路线 2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点 3.必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 4.必须坚持社会历史的发展观点 (二)法学和法理学研究的基本方法 P8 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 (三)现代公民基本素质 1.主体意识 2. 权力意识 3.参与意识 4.平等意识 5.宽容态度 6.法治观念 7.义务观念 8.理性精神 9.人本观念 10。全球意识(四)法律人才的素质 1.基础素质:思想素质,文化素质,身体心理素质 2.法律素质:法律思维能力,法律表达能力,探知法律事实的能力

第二节法理学 一、法理学的含义 (一)1.法理学性质:法理学即法学基础理论的简称,法理学是关于法律现象的一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论,意识形态。 2.法理学的研究对象:研究法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。(二)法理学在法学体系中的地位: 1.法理学是法学的一般理论 2.法理学是法学的基础理论 3.法理学是法学的方法论 4.法理学是法学的意识形态 其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。 (二)法理学研究的基本方法 第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。 第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。 第六:注意将理论法学与部门法学的学习结合。 (三)研究法理学的意义 .学习法理学是树立马克思主义法律观的需要 .学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要。

张文显 法理学 第四版 全书整理

第一节法学的研究对象 1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)从法律部门的角度,将法学体系划分为:宪法学,刑法学,民法学等 (2)从认识论的角度分为:理论法学与应用法学 第二节法学的历史 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。 3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,自然法学派:表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。 8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9)振兴——20世纪50年代:新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等 二、中国法学历史 1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学一度非常昌盛。 3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。 4)清末至民国:戊戌变法,洋务派主张中学为体、西学为用,孙中山民主共和制,法学成为独立学科,法学教育正规化。 5)新民主主义革命时期:马克思主义法学出现。 第三节法学与相邻学科

法理学笔记 张文显

第一章法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象(了解) 1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性 研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律 关系和法律体系的内容和结构以及法律关 系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和 价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的 研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都 是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法 学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)根据研究对象,将法学体系划分为: 理论法学与应用法学 国内法学与国际法学、 交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等) 第二节法学的历史 法学的产生是有条件的: (1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图 和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。 3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出 契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出 现)。 8)社会化——20 世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。9)休眠——二战前后:政府限制言论自由和学术研究, 10)振兴——20 世纪50 年代:法学派新姿态,新兴法学派。 11)流派——70 年代:经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。 二、中国法学历史 1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” 2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学曾成为“显学”。3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法, 明末进步法律思想。 4)清末至民国:戊戌变法,洋务派主张中学为体、西学为用,孙中山民主共和制,法学成 为独立学科,法学教育正规化。 5)新民主主义革命时期:马克思主义法学出现。 第三节法学与相邻学科 1.哲学是法学的理论基础和指导思想。 2.法学和政治学互相依赖,是一枚硬币的两个方面 第四节法学教育 一、法学教育的目标和功能 1. 概念:定位为素质教育原因: (1 素质教育是学习型社会的必然要求。

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(4-6章)

第四章法、法律 4.1 复习笔记 【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一:法的本质★★★★ 1.马克思主义经典作家关于法的本质的论述 本质与现象是一对范畴,分别从法的内部依据和外部显现两个方面来揭示法现象。(1)法的现象是法的外部联系和表面特征,是外露的、多变的,通过经验的、感性的

认识就能了解到。 (2)法的本质深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决定性力量,是深刻的、稳定的,不可能通过感官直接把握,需要通过抽象思维才能把握。 2.马克思主义经典作家观点的意义 (1)马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。 (2)马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。 (3)马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。 3.法的阶级本质 法是统治阶级意志的体现,主要表现在: (1)法是“意志”的体现。法是人们意识活动的产物,是立法者意志的直接反映,属于社会结构中的上层建筑。 (2)法是“统治”阶级意志的反映。“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。因此,法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。 (3)法是统治“阶级”的意志的反映。法所反映的意志是统治阶级的阶级意志,即统治阶级的共同意志。 (4)法是被“奉为法律”的统治阶级的意志。即统治阶级经过国家机关把自己的意志上升为国家意志,并客观化为法律规定。 4.法的本质由特定社会的物质生活条件决定 (1)社会物质生活条件,是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,其中物质资料的生产方式是决定性的内容。 (2)法的统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定。此外,政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

张文显的法理笔记

法的作用 法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响,其实质是统治 阶级(或人民)的意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响。 法的作用机制(02简答) 简述法的规范作用(04简答) 1.告示作用。法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以造成 和许可或反对和禁止的形式昭示于天下。 2.指引作用。法是能过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来 调整人们的行为的。 3.评价作用。法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。 4.预测作用。是指根据法律规定,人们可以预告知晓或估计到人们间将如何行为,特别是 国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作为行动安排和计划 。 5.教育作用。传播法律意识,形成法律习惯,对人们的行为发生影响。 6.强制作用。主要在于制裁违法行为。 法的社会作用 一.在阶级社会中法的社会作用 在阶级社会中,法的社会作用大体上可以归纳为以下两个方面: 1.维护阶级统治。国家通过自己的权力系统和法律规则体系建立的秩序,是把一个阶级对 另一个阶级的压迫合法化,制度化,把阶级冲突和阶级斗争保持在统治阶级的根本利益和 社会存在所允许的范围之内,即建立起有利于统治阶级和社会秩序和社会关系。

统治阶级为了巩固自己的统治地位,常常被迫做出某种让步,在自己的法律中作出一些保 护被统治阶级个别利益的条款。或者对统治阶级内部个别违法犯罪的成员实施惩罚。 2.执行社会公共事务。(1)维护人类社会基本生活条件(2)维护生产和交换的秩序(3) .组织社会化大生产(4).确定使用设备、执行工艺的技术规程,以及有关产品、劳务、质 量要求的标准,以保障生产安全、防止事故、保护消费者的利益。(5).推进教育、科学 、文化的发展。 以上阶级社会中法的两方面作用是一致的。(1).统治阶级就是掌握国家政权的阶级,而 国家政权是“整个社会的正式代表”。(2).维护阶级统治的作用是执行某种社会职能为 基础。 两方面的作用有时是由不同的法律规范承担和履行的,有时是由同一规范同时承担和履行 的。 二.当代中国法的社会作用 1.保障、引导和推进社会主义市场经济。 2.保障、引导和推进社会主义民主政治 3.保障、引导和推进社会主义精神文明。3.保障、引导和推进对外开放,维护国际和平和 发展。 法律调整的局限性(03简答) 论述法的局限性(04论述) 1. 法只是许多社会调整方法的一种 2. 法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。 3. 法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存

张文显《法理学》第5版重点笔记整理

张文显《法理学》第5版重点笔记整理 张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解 目录 第一编法理学导论 第一章法学 1.1 复习笔记 1.2 课后习题详解 1.3 考研真题与典型题详解 第二章法理学的性质与对象 2.1 复习笔记 2.2 课后习题详解 2.3 考研真题与典型题详解 第三章马克思主义法理学的产生与发展 3.1 复习笔记 3.2 课后习题详解 3.3 考研真题与典型题详解 第二编法理学基本概念 第四章法、法律

4.1 复习笔记 4.2 课后习题详解 4.3 考研真题与典型题详解第五章法的渊源、分类和效力 5.1 复习笔记 5.2 课后习题详解 5.3 考研真题与典型题详解第六章法律体系 6.1 复习笔记 6.2 课后习题详解 6.3 考研真题与典型题详解第七章法的要素 7.1 复习笔记 7.2 课后习题详解 7.3 考研真题与典型题详解第八章权利和义务 8.1 复习笔记 8.2 课后习题详解 8.3 考研真题与典型题详解第九章法律行为 9.1 复习笔记 9.2 课后习题详解

9.3 考研真题与典型题详解 第十章法律关系 10.1 复习笔记 10.2 课后习题详解 10.3 考研真题与典型题详解第十一章法律责任 11.1 复习笔记 11.2 课后习题详解 11.3 考研真题与典型题详解第三编法的起源与发展 第十二章法的历史 12.1 复习笔记 12.2 课后习题详解 12.3 考研真题与典型题详解第十三章法律演进 13.1 复习笔记 13.2 课后习题详解 13.3 考研真题与典型题详解第十四章全球化与世界法律发展 14.1 复习笔记 14.2 课后习题详解 14.3 考研真题与典型题详解

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