所有权保留制度

浅论所有权保留制度
摘要：所有权保留制度在平衡当事人权利的基础上，对于促进生产，发展经济，改善民生，贡献甚巨。

我国首次以明确的立法形式确定所有权保留制度是现今《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。

纵观《合同法》乃至我国的整个民事法律规范，有关所有权保留也只有这一条款的规定；且这一规定仅属原则性的抽象规定，司法上并无任何可操作性，更无系统的体系制度可言。

本文通过对保留所有权制度基本问题的浅显表述，来勾勒保留所有权的基本框架，希望对我国的保留所有权立法和司法有所裨益。

关键词：所有权保留物权变动出卖人买受人
一、基本概念
所有权保留制度是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产于买受人占有、使用和收益，在买受人清偿约定价金或完成特定义务前出卖人仍保留标的物所有权的一种法律制度。

需要说明的是，尽管所有权保留制度与分期付款买卖存在着密切关联，亦有学者将二者混同起来研究，这是不合理的，因为，虽然分期付款买卖通常附有所有权保留，但是分期付款买卖并不必然附有所有权保留；况且所有权保留也不仅限于分期付款买卖形式中，凡是有一方先占有、使用标的物，并依照约定向标的物出卖人支付价款的情形，均可有所有权保留附着1。

二、所有权保留制度概述
所有权保留制度（Retention of Title）最早出现于古罗马法时代，《十二铜表法》第六表第八条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或1翟云岭、孙得胜：《论所有权保留》载《法学家》，2010第1期。

提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。

”2虽然在古罗马法时代存有这一所有权保留制度，但当时利用这一制度交易的条例较少，并未引起人们足够的重视；直到19世纪后期，随着分期付款交易的普遍化，该制度才为各国立法普遍认同，（这是因为在之前的“要式买卖”〈一手交钱一手交货的现金买卖〉中所有权即时转移，买卖价金债权已全部清偿；固无使用所有权保留制度之必要；而分期付款交易所产生的风险却是所有权保留所解决的）。

随着所有权保留在欧洲大陆国家的兴盛，英国进出口贸易中也出现了大量的所有权保留买卖合同，如1976年著名的罗马尔帕案（Romalpa），以所有权保留受到法院的支持而震惊法律界和金融界，使所有权保留在英国受到重视。

如今世界上大多数国家都以立法的形式确立了所有权保留制度，以美国的《统一商法典》，瑞士的《瑞士民法典》和我国台湾地区的《动产担保交易法》为代表。

为了适应国际化的立法趋势及我国市场经济的发展要求，我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权人属于出卖人。

”这是我国有关所有权保留的首个立法规定，也是目前唯一的一个所有权保留条款，且该条款的规定，其文意含义与立法旨意相互冲突，依文意解释规则，该条款的内容为：只有在买受人未履行支付价款或其他义务即买受人违约时，出卖人才能保留所有权，当事人之相关约定行为方为有效；按单面解释规则，如果买受人未违约，则出卖人不得保留所有权，如此以来，标的物的所有权何时移转于买受人则不无疑问：是标的物交付时？还是价款全部给付时？抑或按违约与否来确定？显然，这将使所有权的变动处于一种不确定的状态，极不利于交易安全。

3然而立法的旨意却是：只有在买受人履行给付价款或其他义务时，买受人才对标的物享有所有权，在未完全履行支付价
2周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第937页。

3王金弟、刘冰沙；《论所有权保留在我国的法律适用》，载《政治与法律》2004年第4期。

金或未完成其他义务前，出卖人仍保留标的物之所有权。

如何解决这一冲突，立法上未明确予以表示，司法中也是绕其道而行之。

经济活动逼迫法律提供解决之方法，而法律所能提供之最好方法系所有权保留制度。

4这是所有权保留发展之根本原因，在买卖合同中采用所有权保留条款对当事人双方均有利；就卖方而言，物品得到了交易，实现了物的交换价值，在买受人不依约定履行合同致出卖人债权存在危机，则出卖人可依所有权保留条款，取回标的物以实现价金债权；对买受人而言，在不完全支付买卖合同价金的前提下即取得了标的物的用益物权，实现了物的使用价值，买受人往往因物的使用收益才有能力支付价金或履行其他义务。

所有权保留制度正是这种激励与保障才对刺激消费，活跃市场起着不可低估的作用。

各国对所有权保留的立法确认对市场经济的发展无疑具有重要意义。

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三、所有权保留之一般理论
（一）所有权保留的法律性质
关于所有权保留之法律上性质国内外学者争论见解颇多，主要是以所有权转移和债的担保这两种路径进行的，形成了所有权构成理论，担保权构成理论以及中间理论这三种类型。

具体如下：
以所有权转移为视角，所有权构成理论有如下观点：
1、“附停止条件所有权转移说”，此种学说以物权行为无因性为基础，认为：债权行为本身并不附任何条件，附条件的是所有权转移的物权行为；当事人如买卖契约已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为转移所有权的物权行为附有停止条件。

6否认物权行为无因性的学者则
4王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册）中国政治大学出版社1998年版第119页。

5余能斌：《保留所有权比较研究》(上)，/view/9c4973f67c1cfad6195fa7a7.html
6王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政治大学出版社1997年版，第133页。

认为附停止条件的所有权转移应理解为所有权转移的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。

7附停止条件所有权转移说为德日以及我国台湾地区学者之通说。

2、“部分所有权转移说”也称“不完全所有权转移说”，此说为德国学者Raiser(赖札)所首创；认为在所有权保留中，出卖人将标的物转移给买受人的同时，所有权的一部分也随之转移于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的所有权状态，这种部分性的所有权转移是随着各期价金的给付而逐渐转移于买受人的。

日本学者玲木的主张尤为形象，他认为在分期付款买卖的所有权保留过程中，所有权像“削梨”似，由出卖人一方逐渐转移到买受人一方。

8以债权担保为视角，担保权构成理论有如下观点：
1、“特殊质押关系说”，此说为德国学者朴罗妹亚（Blomeyer）所提倡。

他在1939年发表的《条件理论之研究》第二卷中指出，买卖人所保留的所有权，论其性质与质权相同，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得者是不占有标的物附有流质约款之质权，以担保未清偿的价金债权。

出卖人所取得的是一种特别质权。

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2、“担保物权说”，认为：“出卖人以延迟转移物的所有权为手段，担保其全部获得买价的债权，此时出卖人手中的所有权，就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。

”10
3、“担保性财产托管说”，法国学者认为，在法国财产（尤其是动产）转让关系中被广泛采用的所有权保留条款实质上就是一种担保性财产托管的使用方式，依照这一条款，债权人（出卖物所有人）只具有一定条件下请求债务人（买受人）
7刘得宽：《分期付款买卖之法律上效力》载《民法诸问题与展望》中亨有限公司1980年版，第5页。

8刘得宽：《分期付款买卖之法律上效力》载《民法诸问题与展望》中亨有限公司1980年版，第6、7页。

9王泽鉴著：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版，第159页。

10孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第345页。

返还出卖物的权利，出卖物所有权的保留所有权买卖比较研究其他权能（包括处分权）完全被债务人所行使。

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4、“担保权益（Security interest）说”，系现今美国主流观点，以美国《统一商法典》的有关规定为立法依据。

查美国《统一商法典》第九编对于担保物所有权的归属未予涉猎，该编对于担保交易制度中的有关权利、责任及救济方式的规定，亦不以所有权的归属为基础，该立法模式置学术界在标的物所有权归属上的分歧于高阁，保证了该制度规范的有效实施，极具使用价值。

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兼担保性及所有权的中间理论：
该说认为从所有权保留买卖的经济实质上看，出卖人保留所有权的纯粹是保障其价款债权的实现，而非保留标的物所有权本身，但从形式上看，在价款完全偿付之前，出卖人为法律上的所有权人，而买受人在实质上却与所有人无异；虽然其对于标的物权利系基于债的关系产生，为债权，但是其权利又绝不是债权所能包容的。

可见，买卖人保留的所有权虽在法律上为完全所有权，但是事实上却相当于担保权。

因此，其以跨越了所有权与担保物权的界限，兼具所有权与担保权的属性，极为兼担保性所有权。

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在所有权构成理论中“附停止条件所有权转移说”的观点是不可取的，物权行为无因性是相对的，若仅买受人知悉买卖契约无效，又以不正当行为促其条件成就，取得物之所有权，而出卖人不知之者，则不发生所有权转移之效果；因物权行为的无因性不是绝对的，“部分所有权转移说”是在对所有权保留含义认识不清的前提下提出的，与设定所有权保留的初衷不符，有悖于所有权担保的意义。

担保权构成理论注意到了保留所有权的目的，但却忽视了保留所有权担保
11尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第455页。

12傅琳：《论担保交易》美国统一商法典担保制度研究，载《商法研究》（第1辑），人民法院出版社2000年版，第59页。

13翟云玲、孙得胜：《论所有保留》载《法学家》2010第1期
价金债权的手段和方式；认为在所有权保留买卖中，真正的所有权随着标的物交付于买受人占有而转移于买受人，出卖人保留的所有权徒具形式意义，当事人的真实目的在于担保出卖人未获清偿的价金债权，出卖人所保留的所有权实质为一种担保权，这是不对的，因为这种担保正是基于出卖人保留所有权而实现的，一旦出卖人失去标的物之所有权，则担保价金债权将无从谈起。

兼担保性所有权的中间理论，注意到了所有权保留形式与内容（实质）的统一性，但是却忽视了所有权保留的担保与其他物之担保的本质区别——所有权保留担保之标的物为他人具有期待权的自己所有之物，而其他物之担保则为他人之物。

可以说兼担保性所有权的中间理论是所有权构成理论与担保权构成理论相互妥协产生的，与其二者一样，都是不符合所有权保留之法律性质。

笔者认为，所有权保留具有其独特性，是上述理论、学说无法涵盖的，众多学者之所以不断探索、争论所有权保留之法律性质，就是想为其找到现有的法律制度上的归宿，以确定其权利义务规则体系，以便在实践中准确、有效地适用。

所以，如其耗大量精力与探索所有权保留之法律性质，不如运用美国《统一商法典》的思想，将其扩大化，置所有权保留之法律性质于高阁，另辟蹊径，直接为所有权保留制度设定权利义务规则体系，避免法律性质束缚其发展及适用。

（二）所有权保留的设立
从各国和地区对所有权保留本身要求看，所有权保留的设立应当同时具备以下几个要件：1、作为担保目的的债权的有效存在，物权行为通常系债权行为履行之结果，而债权行为则为他取得权利之法律原因。

14若债本身无效或不存在，则无所有权保留之必要。

2、产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款，这就否定了所有权保留条款的默示设定，要求当事人以明示且书面的形式设
14王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第123页。

定。

3、标的物已由保留所有权人转移与相对方占有，买受人占有、使用标的物是其订立所有权保留之要求，也是权利分化的体现和所有权保留产生的基础。

（三）所有权保留制度的公示
所有权保留制度之最大缺点在于其欠缺公示性，第三人无由知悉标的物之权属状态。

因此，如何克服此之缺点，遂成为学者慎思研究之问题。

15如何谋求买方，卖方与第三人三者之间的利益平衡，解决由权利分化所生之冲突，各国各地区的主要路径便是对所有权保留设定公示方式，主要有以下几种：
1、意思主义，即仅凭当事人双方的意思表示一致即可成立所有权保留，无需履行其他任何特定的形式。

《俄罗斯联邦民法典》就采此立法例。

2、书面主义，主张当事人为所有权保留之约定，除需达成当事人间合意外，尚须采用书面形式为之。

德国《分期付款买卖法》采此例。

3、登记生效主义，创设所有权保留，除了当事人之间达成一致的意思表示外，还需要到有关机关履行一定的登记后方能生效。

《瑞士民法典》第715条即是体现。

4、书面成立——登记对抗主义，主张当事人间的所有权保留约定非经以书面形式为之不得成立，非经登记不得对抗善意第三人。

以我国台湾地区的《动产担保交易法》和意大利的《意大利民法典》为代表。

分析以上四种公示方式，意思主义虽然手续简便快捷，但缺乏起码的公示性，容易导致“双重买卖”及权利冲突的出现，对善意第三人极为不利。

书面主义的主要功能在于能明确当事人之间的权利义务关系，在一定程度上能起到防止欺诈虚伪作用。

但缺乏公式性的缺陷依然存在，并未因采取书面形式而得以弥补。

15王泽鉴著：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第126页
登记生效主义克服了前两种方式的缺点，将对第三人的保护推向了顶峰；而不分标的情况均必须进行登记，一方面将严重暴露当事人的经济状况，妨害信用流通；另一方面将造成不必要的资源浪费。

书面成立——登记对抗主义的优点在于明确当事人关系，一如前述，于此不复；登记制度解决了其公示性问题，赋予了当事人自行选择的权利，使其在交易的安全与便捷等方面综合平衡后自由决定，有助于提高交易的效率，也不会违背第三人善意取得的原则。

但是所有的交易都要求第三人先查明其权属，否则将承担不利的后果于情于理都显得不够充分。

世无绝对完美之制度，立法即在此权利与彼权力之间徘徊，寻求其平衡点。

所有权保留的公示，其价值取向不外登记公示的安全性与不登记的效率性两者之间的取舍与兼重。

笔者认为，可根据交易客体的不同区别对待：（1）对于不动产和特殊动产（车辆、船舶、航空器）采用登记生效主义，这与其物权变动模式相对应；（2）对于一般动产，可借鉴意大利民法典的做法，规定价值在一定金额以上的采用登记对抗主义，其他的则采用书面成立主义并要求动产所有权保留公示的方式为购物发票要背书以避免第三人查阅登记簿的烦难；（3）在所有权保留登记公示的内容上，只记载标的物的权属状况事项内容，避免台湾地区合同内容登记过分暴露当事人经济状况和商业秘密的弊端。

（四）所有权保留的客体范围
从所有权保留的立法实践来看，许多国家和有关地区规定所有权保留的客体为动产。

至于动产的范围如何，有的国家不作限制，如德国民法第155条，意大利民法第1523条等，只要能作为买卖标的物就可以保留所有权；而英美法则径直将标的物界定为“货物”。

有的国家或地区对动产的范围加以限制，如瑞士民法第715条第2款。

笔者认为，不是所有的动产都适合所有权保留，这个标准则是：标的物经买受人占有、使用而从根本上无害于出卖人以标的物所有权担保价
金债权的实现；大多为非消耗物，排除易腐烂、易贬值等物；这需借鉴台湾作法，令行政部门具体规定。

对于不动产是否可以作为所有权保留客体呢？各立法例也不相同：德国、瑞士、意大利等国家作了否定性回答，法国、日本作了肯定性的立法规定；我国《合同法》第134条对所有权保留的客体未作规定，笔者认为，所有权保留的客体应限定为动产，不动产不能成为所有权保留的客体，因为就实务而言，对不动产所获清偿价金债权尽可就不动产产设抵押，或与不动产登记簿为预告登记。

16即可替代所有权保留之功能。

四、所有权保留的效力
（一）所有权保留对内效力之出卖人保留所有权
在附条件契约中约定所有权移转于买受人前，出卖人保留标的物的所有权，此款约定的根本目的不在于赋予出卖人之所有权，而是出卖人借助所有权人的身份去实现契约中的价金，那么出卖人取回权就是其手段和途径。

取回权是指在所有权保留买卖中，与所附条件成就之前，当买受人有特定或约定行为时，出卖人得从买受人处取回占有标的物的权利。

保留所有权出卖人在何时或何种情况下方能行使取回权？亦或买受人特定或约定行为为何？台湾《动产担保交易法》第二十八条第一项规定：标的物所有权移转于买受人前，有下列情形之一，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取回占有标的物：其一，不依约定偿还价款者；其二，不依约定完成特定条件者；其三，将标的物出卖，出质或其他处分者。

这三条列举式地基本上概括了买受人特定和约定的行为；但其准确性和全面性仍需进一步完善，笔者认为，买受人有下列行为之一的，出卖人方可行使取回权：其一，违反约定未偿还到期价款；其二，未
16王泽鉴著：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，
第137页
依约定完成特定条件，客观不能除外；其三，无权处分标的物，致妨害出卖人之利益；其四，其他行为严重妨害出卖人价金债权的实现。

出卖人取回标的物需提前通知买受人，给其适当的准备期，并通过和平方式行使，若和平不能，只得向法院申请，法院适用督促程序予以解决。

出卖人取回标的物又该依何种方式和途径实现其债权？为各国立法之共同追求；出卖人取回标的物后，买卖契约并不因此而解除，双方的权利义务关系并不因标的物的取回而终止，出卖人此举纯属就物求偿。

所以，以此为基础，以保护出卖人未获清偿价金债权为前提，去分配双方程序利益。

固赋予买受人回赎标的物的物是必要的，台湾动产担保交易法规定为取回标的物十日内，买受人行使回赎权。

若买卖双方达成协议，就物抵债或分配物债利益，则依其约定；否之，双方均有请求再行出卖标的物的权利，出卖所得价金依下列顺序清偿：一，再行出卖费用。

二，取回保管标的物费用。

三，出卖人未获清偿债权。

如有结余则需返还买受人，差额部分仍可向买受人追偿。

若双方既无约定也无请求再行出卖，则视为双方默示的就物抵债。

（二）所有权保留对内效力之买受人预期所有权
对于买受人已占有使用的标的物，在未移转标的物所有权之前，因附条件买卖契约的约定，买受人不享有标的物所有权，只有在满足约定所附条件后才取得标的物的所有权。

买受人对标的物所有权所享有的权利到底为何种权利？为各国学说判例所追讨之问题，目前在德国，特别在台湾期待权说最为流行；“期待权”由德文Anwartschaftsrecht翻译而来，德国学者zitel-mann教授对此理论之建立贡献最大，但迄今德国未能建立完整期待权之理论。

台湾引用此概念后，为学说判例所共同推之；台湾学者王泽鉴在《附条件买卖买受人之期待权》一文
中极力主张期待权理论，谓期待权多指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。

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笔者认为“期待权”一词未能真切反映买受人对标的物因契约而享有的权利，并有诸多不当之处，如期待权法律性质争论巨大，不甚明确；且买受人所具备的并不是取得权利之部分要件，而是权利本身之全部要件；较之预期所有权来说，后者更能准确地反映买受人所享有利益之本质。

故笔者主张买受人所享有的是一种所有权——称之为“预期所有权”。

预期所有权是一种物权，与出卖人保留所有权相对称，并可与买卖契约一起与之对抗。

在契约所约定的限度（时间和条件）内，买受人享有对标的物的将来所有权利益，保留所有权人不得违法干涉此预期利益，买受人一旦履行约定义务，满足所附条件，对标的物预期所有权即变为完全所有权，不需出卖人移转标的物所有权，且出卖人保留所有权消灭。

（三）所有权保留对外效力之出卖人权利让与
出卖人权利让与是指在契约关系存续期间，出卖人将自己的保留所有权，未获清偿价金债权或标的物让与给第三人。

包括将标的物再行出卖和契约权利义务继受转让第三人此两种情形。

下面以本文所有权保留客体为限分析之。

出卖人将标的物再行出卖。

在所有权保留买卖中，一般买受人先占有使用标的物，若此时出卖人将标的物的所有权通过指示交付方式移转给第三人，因动产物权以占有为物权公示方法，第三人从外表上无相信出卖人为标的物所有权人的客观理由，固而负有查明标的物权属状况的注意义务；若第三人未尽到此项注意义务，则所有权不发生转移，不能对抗买受人的预期所有权。

在特殊情况下出卖人占有标的物，此时出卖人为现实处分标的物，转移所有权，则参见情形而
17王泽鉴著：《附条件买卖买受人之期待权》载《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第137页。