论罪刑法定原则
罪刑法定原则浅析

第一章罪刑法定原则概述罪刑法定这一近现代刑法的基本原则,由一种学说而为法律的确定,经历的一个较长的过程,它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则,是资产阶级革命的产物。
新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》,其中没有规定罪刑法定原则,直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。
此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
1.1 罪刑法定原则的概念及基本要求1.1.1 罪刑法定原则的概念罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。
基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。
即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类,幅度均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。
1.1.2 罪刑法定原则的基本要求第一,法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官随意擅断。
第二,实定化,即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果,都必须作出实体性的规定。
第三,明确化,即刑法文字清晰,意思确切,不得含糊其词或模棱两可。
1.2 罪刑法定原则的内容及意义1.2.1 罪刑法定原则的内容第一,在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。
第二,在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
第三,在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻原则,作为禁止溯及既往的例外,即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为,原则上没有溯及力。
但是,当新法不认为是犯罪或处罚较轻时,则可以适用新法。
第四,在刑罚的种类上,允许采用相对确定的不定期刑。
1.2.2 罪刑法定原则的意义确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会秩序,也有利于保障人权。
正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人所指出的:“从法律的观点看,无论从公共利益,还是从私人利益考虑,法定原则都是有道理的,都是正确的。
”“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚,这就使刑事处罚有了‘确定性’,从而强化了刑罚的威慑力量,社会只会从中得益。
简述罪刑法定原则的基本内容

1.简述罪刑法定原则的基本内容一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。
罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。
禁止事后法是指只能适用行为时的法律,而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
(3)禁止类推解释。
(4)禁止绝对不定(期)刑。
(5)明确性。
明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。
(6)禁止处罚不当罚的行为。
禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
概括起来:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
”二、基本要求1.法定化,犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定2.实体化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果,都必须做出实体性的规定3.明确化,即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思,不得含糊其辞或模棱两可三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则第一要树立法制观念,第二,要求司法体制的合理性。
谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制,罪刑法定原则便易于实现。
第三,要求合理解释刑法。
第四,要求正确量刑。
我国新《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。
2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。
(1)我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。
第一还没有一部完整的证据法典,我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中,共有26条规定,这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程,几门上我国在证据运用方面,在办案的过程中还是无法可依的。
第二职务犯罪案件的质量不高,证据单薄,经不起法庭的检验和历史的检验。
刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》

刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》内容摘要:《刑法》是我国刑事实体法的主体法律,是确定犯罪和刑罚的直接和唯一依据。
罪刑法定原则的概念较为通俗的表述是:什么样的行为构成什么样的罪,应处以什么样的刑罚,都必须根据明文规定的法律来论断。
它的基本内涵是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
本文就现行的新刑法典第3条之规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑”。
剖析这一原则的价值内涵和它的内在要求,有利于强化公民法治意识,尊重法律,遵孚法律,维护法制统一,有法可依,有据可循,依法行政,依法办事,公帄司法,司法公正。
既有利于积极同犯罪作斗争,又有利于切实保障公民自身的合法权益;既有利于实现刑法的目的,又有利于刑罚的最佳效果;总之,既有利于法治进程的推进,也有利于全社会维护法律的公正性。
罪刑法定原则的确立和执行,必将促进我国刑事立法制度的改革和完善,保障司法公正和司法正义的健康运行,维护社会正常秩序和良好的经济发展,让真正的现代文明法治得以实现,让法律的阳光普照着每一位共和国公民的身上。
关键词:新刑法基本原则罪刑法定一、罪刑法定原则的含义溯源罪刑法定的基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
”这一来自拉丁文中的法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括,一般认为,罪刑法定原则是十七至十八世纪之间,资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。
[1]罪刑法定原则,也称罪刑法定主义,是刑法中最重要、最核心的原则,也是现代刑法的一个重要特征。
所谓罪刑法定原则,就是“对于什么是犯罪有哪些犯罪,各种犯罪的构成或条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度等,均由刑法明文规定;对于刑法没有明文规定的行为,都不能认为是犯罪和处以刑罚。
罪刑法定的思想渊源,可以追溯至1215年英王签署的大宪章第39条的规定,即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权,或加以放逐,伤害、搜索或逮捕。
刘凤科——刑法总则

第一章刑法概说一、罪刑法定原则罪刑法定原则是法治原则和社会主义法治理念在刑法中的集中体现。
(一)基本含义:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
(二)基本精神:限制国家的刑罚权,更好的保障国民的自由和人权。
(三)思想基础:1.民主主义:诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容,必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定,即要求体现国民的意志。
2.尊重人权主义:为了不限制国民的行为与创造欲望,必须事先规定犯罪与刑罚的内容,使国民预测自己行为的法律效果,从而更好的保护人权和自由。
(三)基本内容1.成文的罪刑法定:排斥习惯法。
刑法渊源只能是最高立法机关(全国人大及其常委会)依法制定的刑事实体法律规范。
除此之外,其他规范性法律文件不能作为刑法的渊源。
在我国,刑法的渊源包括刑法典(包括八个刑法修正案)和单行刑法(1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)。
2.事前的罪刑法定:禁止事后法。
只有在行为的时候已经存在并且生效的法律才能对所发生的行为具有效力。
禁止不利于行为人的事后法,但允许有利于行为人的事后法。
溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。
3.严格的罪刑法定:禁止类推解释,禁止一切不合理的解释。
允许有利于行为人的类推解释。
4.确定的罪刑法定:刑罚法规的适当。
(1)明确性:刑法的规定必须清楚、明了,不得有歧义,不得含糊不清。
(2)禁止处罚不当罚的行为,禁止残酷的不均衡的刑法。
对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为,无论立法还是司法,都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。
(3)禁止绝对不定刑。
绝对确定的法定刑实现了一般正义,但难以实现个别正义。
现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。
命题:没有犯罪就没有刑罚√没有刑罚就没有犯罪√二、刑法的解释(一)解释的分类1.立法解释:全国人大常委会。
立法解释的效力高于司法解释;立法解释的效力等同于法律,但立法解释不是法律本身;立法解释不是刑法的渊源;立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪。
解读我国《刑法》第三条

解读我国《刑法》第三条无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都把罪刑法定原则奉为刑法领域普遍遵循的最基本、最重要的一项法治原则,甚至有些国家将其纳入宪法,成为宪法原则,这足以显示罪刑法定原则在法治国家的地位可见一斑。
随着我国民主法治进程的加快,我国也将罪刑法定原则写入1997年《刑法》的第三条,但这仅仅只是罪刑法定原则的立法化,只赋予文字上的肯定,并不意味着罪刑法定原则现实化的实现。
我国对于罪刑法定原则的含义解读为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”与西方的经典表述有很大的出入,导致学者们对“中国特色”的罪刑法定原则的解读众说纷纭,没有定论,这也就导致在实践中难以得到真正的贯彻。
下面本文将从我国从罪刑法定原则的经典表述入手,结合学界大家的观点,来分析其与我国刑法第三条的关系,从而得出对我国刑法第三条所规定的内容的正确解读,为今后探索罪刑法定原则的中国之路提供帮助。
标签:罪刑法定原则;我国刑法第三条;内涵分歧一.问题的提出纵然罪刑法定原则在世界刑法史上己存在有200多年的历史,但时至今日,它仍是刑法研究中长盛不衰的课题,为眾多学者所推崇或研究。
虽然学界大多数学者认为我国的罪刑法定原则是从西方引入的,但是,难道上下五千年的中国没有罪刑法定原则的雏形吗?当代社会又是否有适合罪刑法定原则生长的土壤呢?我国是否可以直接沿袭西方罪刑法定原则的经验认识?又是否需要将罪刑法定原则冠以“中国特色”?我国对于罪刑法定原则的双向含义是否适用于我国国情?是否有悖于刑法的精神?它到底是一种国家本位观念的体现还是一种公民本位观念的体现?罪刑法定原则在现实化的过程到底存在那些亟待解决的问题?这些问题都是有待商榷,值得研究的。
二.罪刑法定原则的经典内涵罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
从字面来看,就是法律没有明确规定为犯罪行为的,不得定罪处罚,但论其深层的精神内涵可不止字面上的意思,其价值是十分丰富的:首先,强调的是罪刑法定原则的形式理性,即法律没有明文规定为犯罪的行为,在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚,即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下,也是如此。
试论关于“罪刑法定原则”的几个问题

试 论 关 “ 开J 定 原 则 ’ 几 个 问 题 于 罪 I 法 ’ 的
田 巧 玲
( 阳 市 职业 中 等专 业 学 校 , 南 濮 阳 濮 河
摘 要 : 刑法理论上 , 在 罪刑 法 定 原 则被 称 之 为 “ 法 的 刑 铁 则 ”. 被 称 为 刑 法Байду номын сангаас的 理 论 基 石 , 的 价 值 与 功 能 是 其 他 刑 也 它
发展 空间。 罪 刑 法 定 原 则 在 中 国 司 法 实 践 中 存 在 的 问题
一
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对中国而言 。 刑法定原则 是一个典型的“ 罪 舶来 品 ” 其 最 , 早 体 现 在 光 绪 三 十 四年 (9 8 ) 政 府 颁 布 的 《 定 宪 法 大 10 年 清 钦 纲》 , “ 民非 按 法 律 规 定 , 加 以逮 捕 、 察 、 罚 ” 宣 统 中 即 臣 不 监 处 。 二 年 (9 0 )清 政 府 又 在 《 清 新 刑 律 》 11年 , 大 中规 定 :法 律 无 正 “ 条者 , 问何 种 行 为 不 为 罪 。 ” 国在 立 法 上也 明 确 了 罪 刑 法 不 民 定 原 则 。 1 1 年 的 《 华 民 国 临 时 约 法 》 6 第 l 规 定 :人 91 中 第 条 款 “ 民之 身体 , 依 法 律 . 得 逮 捕 、 非 不 拘禁 、 问 、 罚 。” 9 5 国 审 处 13 年 民党政府 颁布 的《 中华 民 国刑 法 》 定 :行 为 之 处 罚 , 行 为 规 “ 以 时之 法 律 有 明 文规 定 者 为 限 。 ” 新 中 国成 立后 直 至 1 8 年 我 国刑 法 生 效 以 前 .我 国 一 直 90 没 有 系统 的刑 法 典 ,而 是 依 靠 一 些 单 行 的刑 法 法 规 及 刑 事 政 策 定 罪 量 刑 。 这 种 情 况 下 , 刑 法 定 原 则 并 未 成 为 我 国刑 法 在 罪 的基 本 原 则 。 9 9 月 1 17 年7 日五届 全 国人 大二 次会 议 通 过 《 中华 人 民共 和 国刑 法 》新 中 国 有 了第 一 部 系统 的刑 法典 。 但 由于 , 种 种 原 因 。9 9 法 没 有 高 举 罪 刑 法 定 的 大旗 。 过 十 几 年 的 17刑 通 司法 实践 和广 泛论 证 .9 7 3 1 19 年 月 4日新 刑 法 首 次 正 式 确 立 了 罪 刑 法 定 原 则 , 由于 受 传 统 法 律 文 化 、 史 条 件 及 立 法 水 平 但 历 等 因 素 的影 响 。 中有 些 规 定 并 非 十 分 完 善 , 法 律 实 践 中也 其 在 还 存 在 一 些 不 足 , 要 表 现 在 以 下几 方 面 。 主
论罪刑法定原则的价值选择

同利 益 之 间 的矛 盾 , 过 公 正 的 途 径 和 机 制 解 决 社 会 的 纠 纷 , 通
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的 要 制它 过 社 关 的 整 主 行 的 排 实 的 导 可 恣 妄 ,行 断滥 刑 ,刑 定 建 — 重 机 ,通 对 会 系 调 和 体 为 安 以 主 者 以 意 为罪 擅 、施 罚罪 法 所 构 _
对 抗 , 是 正 与 正 的较 量 罪 。对 立 价 值 之 间 必 须 妥 协 , 而 为实 现 个 现 代 刑 法 而 言 , 种 代 价 是 必 要 的 , 司 法 能 动有 限 发 挥无 法奏 这 在 效 的 情 况 下 忍 受 法 无 明 文 规 定 的 危 害 行 为 , 社 会 为 维 护 刑 法 是 正 义 、 护 刑 法 之 确 定 性 而 付 出 的 必 要 代 价 。 刑 法 以 允 许 某 些 维 犯 罪人 逃 脱 刑 事 制 裁 为 前 提 , 是 罪 刑 法 定 的 固 有 缺 陷 之 所 这
机 出逃 。法官采纳了辩护律师 的意见 , 宣布其越狱罪不成立 。
括性条款。堵漏性的法律条文对于法律没有规定到的违法行为 , 依然有 相应 的刑 罚措 施 , 护法律 所追求 的公平正 义有所裨 对维 益。但相反的, 因为这么一条没有具体规定犯罪行为的条款, 也 可能成为“ 莫须有” 罪名的借 口。有这样的辅助条例, 如果当权
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【 摘要】 罪刑法定原则的基本含义是,法无明文规定不为罪, “ 法无明文规定不处罚” 。罪刑法定原则的适用与维护公平正义发
论刑法适用解释的立场及其实践——以罪刑法定原则为视角

作 者 简 介 : 波 , 庆市 高 级 人 民法 院 法 官 , 学 博 士 ; 渝 景 , 江 警 官 职 业 学 院 教 师 , 南 政 法 大 学 博 士 研 究 生 。 张 重 法 黄 浙 西
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论刑 法适 用解释 的立 场及 其 实践
刑 事 法 领 域 的 表 现 , 近 代 西 方 民 主 主义 、 理 主 义 社 是 唯 会 思 潮 和 以孟 德 斯 鸠 三权 分 立 理 论 为 核 心 的 政 治 哲 学 的必 然 产 物 。 方 面 , 们 崇拜 理 性 . 为 通 过 民主 的程 一 人 认
件 处 理 结 果 的 不 同 在 司 法 实 践 中 . 事 法 官 对 罪 刑 法 刑 定 原 则 的 理 解 大 体 上 有 形 式 的 、 质 的 、 证 的 三 种 不 实 辩
原 则 自提 出 以 来 直 至 2 0世 纪 5 0年 代 . 刑 法 定 原 则 罪 都 主 张 成 文 法 主 义 、 止 事 后 法 、 斥 习惯 法 、 止 类 推 禁 排 禁 解 释 、 止 不 定 期 刑 , 刑 法 的 适 用 提 出 了 严 格 的形 式 禁 对
Байду номын сангаас
系, 奉法律条文的文 字形式为 圭臬 , 实践后果 常表现 为机械 司法、 其 恶法 亦法 ; 实质 罪刑法定原则将刑 法的
正 义价 值 推 向极 致 . 张 法 官根 据 个 案 的 需 要 , 据 正 义 的 观 念 适 用刑 法 , 主 依 因此 不 可 避 免 地 会 导 致 法律 虚 无 主 义 : 证 罪 刑 法 定 原 则 认 为 , 法 适 用 解 释 应 当 以刑 法 的 正 义 价 值 为 统 帅和 导 向 , 法律 文 字 可 能 的 辩 刑 在
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【内容提要】罪刑法定原则是现代民主国家刑法的基本原则,是刑事立法和刑事司法实践的指导原则。
限制国家刑罚权滥用、保障人权是罪刑法定原则的应然内容。
然而,立法滞后性及法律工具性的功能,使罪刑法定原则的实然与应然相脱节,在向法治国家迈进的中国也不例外。
因此,适应宪法“尊重和保障人权”之精神,针对罪刑法定原则面临的困境提出应对之策,消弥罪刑法定原则应然与实然之差距,是建设有中国特色的社会主义法治国家的重要任务。
【关键词】罪刑法定原则;人权保障;困境与对策自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在,整整走过了十余年历程。
罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。
罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念,罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制,犯罪追究行政化现象也有所遏制,保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。
众所周知,法律永远落后于社会发展,罪刑法定原则使《刑法》难以应对社会转型时期层出不穷的各种新型犯罪,,进而纵容犯罪,影响和谐社会秩序的构建。
罪刑法定原则在欧洲大陆国家具有较长的发展历史。
因此,借鉴这些国家罪刑法定原则的理论与实践经验,寻求有中国特色的罪刑法定原则,对于构建法治社会与和谐社会具有重大的现实意义。
一、罪刑法定原则的概念与内容(一)罪刑法定原则的概念所谓罪刑法定原则,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律加以明文规定的原则。
对这一原则的表述,各国学者不尽相同。
日本著名的刑法学教授中山研一先生认为:“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为,在该行为实行以前,用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。
”[1]我国的张明楷教授指出:“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提,这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。
”[2]由此可见,罪刑法定原则具有如下特点:第一,犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定;第二,必须在犯罪以前预先加以规定;第三,没有法律规定就没有犯罪,没有法律规定也没有刑罚。
即不论行为的社会危害性有多大,如果没有法律预先将之规定为犯罪时,不得定罪,也不得处以刑罚;即使根据法律对犯罪处罚,也必须用法律预先规定的刑罚处罚。
罪刑法定原则的观点在17、1 8世纪启蒙思想家的著作中就己经有所表现。
英国古典自然法学派代表洛克在其《政府论》中提出:“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。
”[3]他认为只有立法机关才享有制定法律的权力,这种权力不能转让给他人。
国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”。
应该说,洛克只是从理念上提出了罪刑法定原则的思想。
孟德斯鸠也表达了同样的思想,要求法官以法律的文字为判案的依据。
贝卡里亚也极力主张罪刑法定的原则,并将其视为刑法之公理。
他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。
只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。
”[4]但孟德斯鸠、贝卡里亚都没有明确提出罪刑法定原则。
及至被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈才使罪刑法定从思想转化为实定刑法的原则。
费尔巴哈在1801年的刑法教科书中,用拉丁文将罪刑法定原则归纳为: Nullum crimen sine lege,nullum poena sine lege(没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚)。
[5]从此,罪刑法定原则被格言化,并得到了广泛的传播和引用。
(二)罪刑法定原则的内容刑事古典学派当初提出罪刑法定原则,其根本目的就是为了否定封建的专制擅断,以法律限制权力,从而保障个人自由。
然而,随着时代的变迁,罪刑法定原则的内容,或者说它的派生原则主要有如下五项:1、成文法主义。
罪刑法定原则中的成文法主义,首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的,也可称之为法律主义,即罪刑的法定性。
没有成文的法律就没有刑罚是成文法主义的经典表述,其内容十分丰富。
首先,规定犯罪与刑罚必须是成文的法律,这里的“文”显然指文字,而且必须是本国公民通晓的文字。
其次,成文法主义意味着成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定,行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。
再次,成文法主义排斥习惯法。
虽然习惯法是由民众发展起来的,比形式上的制定法律更符合民众的意志,但事实上是法官创制法律,应予否定。
最后,成文法主义排斥判例法。
所谓的判例法,实际上是法官造法,因为法官不是国民选举产生的,由法官直接决定犯罪及其处罚,与罪刑法定原则的民主思想基础格格不入,显然违反罪刑法定原则。
即使在英美法系国家,在刑法领域也都已经成文化,例如美国各州都有刑法典,这一点与大陆法系国家已经没有区别。
更重要的是,英美法系国家通过判例创制新罪罪名,早已被禁止了。
2、禁止事后法。
刑法只适用于其施行以后的犯罪,而不追溯适用于其施行之前的犯罪,这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。
这是国民预测可能性的客观要求。
因为刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险。
在此前提下,西方学者从“有利于被告”的原则出发,对刑法无溯及力的观点后来有所改变,即在裁判时法如果是重法,没有溯及力;如果是轻法,则有溯及力。
学者一般认为,这不违反罪刑法定原则。
1871年德国刑法典第2条第2款规定:“从所犯之时到判决之间,有法律变更时,适用最轻之法律。
”根据1935年6月26日法律,该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻,得适用较轻的法律;案件判决时,如此行为依法律己不处罚,得免予处罚。
”尔后,轻法溯及得到广泛的认可。
3、禁止类推解释。
类推解释是对于法律没有明文规定的事项,援用同它相类似的事项的法律进行扩张解释。
按照罪刑法定原则的要求,行为之被认为是犯罪和处罚,必须依据事先由法律明文所作的规定。
而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律,是由法官造法,从而根据类推解释的处罚,超越法官的权限,将导致法官恣意适用法律,侵害个人的自由权利,显然有悖于罪刑法定原则的初衷。
不过,关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势,便是允许有利于被告的类推。
4、禁止绝对不定期刑。
这一原则是由罪刑法定原则要求对犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。
绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。
现代学派的学者认为,犯罪是由行为人的主观恶性所产生,刑罚是娇正、改善罪犯的主观恶性的手段;但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料,所以法律只能规定不定期刑。
绝对确定的刑种和刑期,使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚,正如贝卡里亚所描述的:“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。
大前提一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。
当一部法典业已厘定,就应逐一遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文的法律。
”[6]显然,在这里法官成为一个机械的法律适用工具,没有任何司法裁量权。
事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑,因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。
当然过于广泛的幅度,有悖于罪刑法定原则的宗旨,实不可取。
5、与刑罚法规适当原则。
首先要求禁止处罚不当罚的行为,其次要禁止残酷的不均衡的刑罚,禁止处罚不当罚的行为,一方面要求不得违反人权保障规定处罚行为,或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚;另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为,或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。
禁止处罚不当罚的原则,也可谓适当的犯罪化,既是对立法的要求,也是对司法的要求。
二、罪刑法定原则的起源与发展(一)罪刑法定原则起源及其普及一般认为,作为罪刑法定的成文法渊源是英国1215年由英王约翰签署的大宪章。
该宪章第39条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律,任何人不得逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。
”这一规定(即适当的法定程序原则)虽然在限制王权和保障人权方面开创了先例,具有了罪刑法定原则的某些实质内容,但从本质上说,它是维护封建制度的产物,因而还不是以保障人权和自由为目的的现代意义的罪刑法定原则。
随着资产阶级在与封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟,包含在大宪章中的罪刑法定思想,通过1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐步成熟后,又经由英国殖民主义的发展传入美洲,并在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州《权利宣言》以及1787年《美利坚合众国宪法》中得到了肯定和进一步完善。
继美国独立战争之后,被称为资产阶级革命时代的最彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆,并在《人权宣言》中得到了完全的表现,其第8条明确规定:“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚,不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。
”1810年《法国刑法典》第4条又使之刑法条文化——没有犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪,形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源,从此为欧洲各国和世界其他国家所沿用。
[7]据不完全统计表明,目前全世界公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在,大多数国家和地区均把这一原则规定在刑法条文中,如瑞士在刑法典中规定了罪刑法定但未在宪法中予以规定,此类国家还有越南、奥地利等国。
也有如日本只在宪法中规定了罪刑法定,而未在其刑法典中加以规定,属于此类情况的还有缅甸、挪威、瑞典等国。
另一种情况是在宪法和刑法典中均以规定,这类国家包括德国、意大利、西班牙等。
少数国家虽然没有在法律中规定,但在理论上和实践中予以承认。
而且,罪刑法定原则发展至今,已经从原来的国内刑法的原则,发展成宪法上的原则,进而演变成国际法上的一个重要原则。
如1948年12月10日颁布的《世界人权宣言》第11条第2款规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪,刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。
”此外,1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》、1966年12月16日订立的《公民权利和政治权利国际公约》均有类似规定。
我们不难想象:有哪一个法律原则能够在这么长的时间里为不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛持久地接受?恐怕也只有罪刑法定原则能够做到。
这就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。
(二)罪刑法定原则在中国的萌芽和发展罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。
有学者指出,罪刑法定思想最早并不是萌芽于西方国家,而是产生于我国的古代。
举例说,早在春秋战国之交的宋国,政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子?经上》一书中指出:“赏(同尚)罪不在禁,为害无罪。