2018年《商法学》期末范围

2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 1 - 2018年《商法学》期末复习提纲 第一编 商法总论 第一章 商法概述 第三节 商法的体系及渊源 1、在我国，商法的主要渊源有 1）制定法：宪法、法律（《公司法》、《企业破产法》、《票据法》、《海商法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等）、行政法规、部门规章、地方性法规和规章。 2）国际条约 3）商事习惯 4）立法解释和司法解释 5）商事自治规则（a.公司章程；b.交易所业务规则；c.格式合同条款） 2、商事基本原则的具体内容 1）促进交易自由原则 a. 契约自由。契约自由，是指当事人是否订立合同的形式、内容等，都取决于当事人的意愿。当然合同不得违反公序良俗，不得违反法律规定，否则无效。 b. 企业自治。经济自由主义反映到商事组织法中则体现为企业自治，现代企业的重要标志之一就是其高度的自治性，具体体现为企业设立自由、企业经营自由、企业管理自由。 c. 市场自律。市场自律，是指由市场的参与者自己组织起来并对自己进行管理。商法中涉及对市场进行监管的体制有三种模式：①政府监管模式；②自律型监管模式；③在政府监督主导下的自律模式（我国），或者在自律监管主导下的政府监管模式。 2）维护交易公平原则：商事主体应本着公平的观念从事商事交易行为，依法正当行使权利和履行义务，并在商事交易活动中兼顾他人利益和社会公共利益。具体体现在交易主体的法律地位平等和交易过程中的诚实信用原则。 3）交易便捷，提高经济效益原则 a. 交易便捷。各国商法一般采用要式行为方式和文义行为方式，简化交易手续，保证商事交易的简便、迅速和快捷。 2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 2 - b. 短期时效。通过定型的交易和缩短交易行为所产生的请求权时效期间。 c. 格式化交易规则。权利证券化和权利义务格式化是商法的重要特征。通过简化权利转让和认定的程序，最终提高经济效益。 4）鼓励交易，确保交易安全原则。是指商法通过一系列的制度设计和制度安排，鼓励商事主体积极从事商事交易活动，并确保其交易活动的安全。 a. 交易明确。各方负有义务充分揭示交易所涉及的所有内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人能够及时全面知晓交易的实际情况。 b. 禁止欺诈和不正当竞争行为。 c. 对商事交易实施积极、适当干预。体现在：①公示主义。商事主体在依照商法规定从事商事交易活动时，应当公开交易中公众应当知晓的重要事项，以增强市场的透明度。②强制主义。国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。③外观主义。以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。英美法上称其为禁止反言。④严格责任。商法对商事交易的当事人规定了严格的义务与责任。

第五节 商法的产生与发展 现代商法的发展及主要商法法系的形成 1、《法国商法典》及其意义 《法国商法典》是在拿破仑主持下制定的，它是现代意义上的第一部商法典。 《法国商法典》是一部划时代的法典，它建立了完整的商事制度，改变 了中世纪依赖商法只适用于商人阶层的传统，确立了商行为为商法的规制对象，扩大了商法的适用范围，树立了“经商自由”的原则。 2、德国商法法系及其商法典 1）德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。（按照主观主义原则，商人是商法的核心，同一行为，若系商人所为，则适用商法；若非商人所为，则适用民法或其他法律，而不适用商法。） 2）在德国商法法系中，瑞士首开民商合一立法之先河，将上市法规纳入民法典2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 3 - 之中，归类于债编。 3、英美商法法系及其商法典 英美商法法系以英美国家为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。 第二章 商法基本制度 第一节 商事主体 1、商事主体的概念： 商事主体，即商事法律关系的主体，是指依法参加商事法律关系，以自己的名义从事商事经营活动，享有权利并承担义务的人。 2、商个人 在我国，商个人主 要表现为个体工商户、农村承包经营户以及个人独资企业这三种形式。 其中，个人独资企业：是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 3、商法人 概念：是指依法设立的、具有法人资格、独立从事商事经营活动、享有权利承担义务的组织。商法人是现代商事活动中最重要、最普遍的商事主体。 我国法人可分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人及社会团体法人四种。 4、商合伙 1）商合伙的概念 是指两个或两个以上的合伙人为了实现共同的营利目的，依法或以合同的约定共同投资、共同经营、共享收益、共担风险并对外承担无限连带责任或以出资额为限承担有限责任的商事经营实体。我国的合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业。 2）商合伙的特征 a. 合伙人为两人或两人以上，且通常具有完全民事行为能力。 2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 4 - b. 商合伙的设立基础是合伙合同。 c. 商合伙的财产为合伙人共有财产。 d. 合伙人对商事合伙事务享有平等的执业权，但有限合伙人除外。合伙人可以共同执业，也可以共同委托一位或数位合伙人执业。 e. 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。但有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。 3）合伙企业合伙人的组成 依照我国《合伙企业法》的规定，合伙企业的合伙人可以是自然人、法人或其他组织。但国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 5、商中间人 概念： 是指从事中介活动、辅助其他商人从事商事活动的商事主体。 种类： 商中间人通常有代理商、居间商和行纪商三类。 6、商辅助人 又称商使用人，是指在商事交易活动中，受商事主体委托或支配，辅助商事主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，通常以商人的名义从事法律行为，但其行为后果由商人承担。

第二节 商行为 1、商行为的概念：商行为是大陆法系国家商法理论中特有的概念，是指商事主体所实施的以营利为目的的经营行为。

2、商事居间：是指居间人为获取一定的酬金而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍、撮合，以促成合同订立的行为。 3、商事行纪：是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，获取报酬，并以此为职业性经营的新闻给。商事行纪是大陆法系国家商法中规2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 5 - 定的一种典型的商事行为。 4、商事信托：是指委托人将其财产移转给受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为

第三节 商事登记 1、商事登记的立法原则： 1）放任主义。指国家对商事主体不加任何限制和干涉，当事人享有绝对自由。 2）特许原则。商事主体获得资格和身份并从事商事经营活动，除符合专门法律规定外，还必须有君主或国外特许。（早期英国） 3）准则原则。行为人只要符合法定条件，就可到登记主管机关登记成立，无需行政机关的审核批准。 4）核准原则。指行为人要获得商事主体资格，除符合法律规定的条件外，还必须经行政主管部门的审核批准。 5）严格准则原则。指法律不仅规定了商事主体设立的条件，同时规定了商事主体的严格责任。 *我国采用的是核准原则和严格责任原则。 2、商事登记的种类： 1）开业登记（设立登记） 2）变更登记 3）注销登记 3、商事登记的效力与监督管理 已登记事项对第三人具有对抗效力。对抗效力，是指已经登记的事项，对第三人均产生对抗效力，无论其出于善意还是恶意，也无论其知情还是不知情。 第四节 商号 1、商号的概念：是指商事主体在其营业活动中所使用的名称 2、商号的构成：①地区名称，通常是企业所在省、自治区、直辖市或市、州或者县、是小区等行政区划名称；②字号；③经营对象、所处行业或经营特点；④企业的性质或组织形式。（四段论） 2018.6 《商法学》期末复习提纲 刑事司法学院2018 - 6 - 3、商号权：是指商事主体依法享有的对其商号的专有权，它主要包括专有权和使用权两个方面。1）商号专有权是指商事主体排除他人以任何目的而使用相同或相近似商号的权利；2）商事使用权是指商事主体不受他人妨碍地使用其商号的权利。 特征：1）公开性（通过登记注册公开）2）地域性（受地域限制）3）可转让性（财产权）

4、商号权的转让：商号权不得与商事营业分离而转让，商号权应当与商事营业一同转让。目的在于保护交易安全以及商事第三人的利益。 5、商号登记的效力： 1）排他效力。即一经登记，他人就不能登记或使用相同或相类似的商号。 2）救济效力。即商号一经登记，商事主体即取得该商号的专有使用权，并可据此排斥他人使用相同或近似商号用于同一营业。

第二编 商法分论 第三章公司法律制度 第一节 公司法概述 1、公司的定义：公司是指依法依法设立的以营利为目的的企业法人。 2、我国《公司法》中对公司的定义：依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。 3、公司的特征： a. 公司必须依法设立 b. 公司是以营利为目的的企业法人 c. 公司是企业法人 d. 公司有独立的财产权 4、公司的分类及概念 1）有限责任公司：又称有限公司，是指依照《公司法》的有关规定设立的，所有股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部财产对