有关上市公司治理准则的两点意见(doc 7页)

有关《上市公司治理准则（征求意见稿）》的两点意见

汤欣

中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）自1997年以来，大力加强对于国内上市公司治理结构的建设工作，迄今颁布的一系列重要规章，如《上市公司章程指引》（1997年12月16日）、《上市公司股东大会规范意见》（1998年2月20日第一版，2000年5月18日第2版）、《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（1993年6月12日）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则（第1—14号）》、《公开发行证券的公司信息披露编报规则（第1-12号）》、《股票发行上市辅导工作暂行办法》（2000年3月16日）、《关于股票发行上市辅导工作有关问题的意见》（2001年3月28日）、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000年6月6日）、《上市公司检查办法》（2001年4月3日）、《上市公司董事长谈话制度实施办法》（2001年4月3日）、《证券市场禁入暂行规定》（1997年3月3日）等，在国内公司组织和资本市场发展迅猛，而公司、证券制度“法律不足”的背景下，为上市公司改善治理、规范运作起到了极为重要的推动作用。

中国证监会为改善公司治理所作的最新努力，是依据经济合作和发展组织（OECD）《公司治理原则》（以下简称“《OECD原则》”）[1]，制订中国的《上市公司治理准则（征求意见稿）》（以下简称“《准则》”）[2]。《准则》涵盖了《OECD原则》的几乎所有内容，同时充分考虑到我国上市公司治理结构的具体情况，是《OECD原则》精神的深化和在我国的具体应用。但比较之下，仍不难发现《准则》与《OECD原则》的几点重要区别：（1）对“公司治理”(Corporate Governance)概念的理解。《OECD原则》虽然从狭义上理解公司治理，但仍然突出“公司控制权市场”在治理中的作用，强调“应使公司控制权市场以有效及透明的方式运作”，“反收购机制不应成为公司管理层自我庇护的工具”（第1、E条）；《准则》则忽略了公司收购的功能；（2）涵盖的范围。《OECD原则》仅涉及“股东权利”、“平等对待股东”、“利害相关者在公司治理中的作用”、“披露及透明性”和“董事会的责任”五个方面，《准则》则进一步着力于“规范控股股东集团公司和上市公司之间的关系”（第13-20条）、“规范关联交易关系”（第21-23条）、“建立健全董事会议事规则和决策程序”（第42-46条）、“规范控股股东的权益披露”（第87—90条），显示对于中国公司的针对性；（3）《OECD原则》始终秉持非强制性、原则性和参考性的基本性质，《准则》则开章明义即宣示“本《准则》适用于中国境内的上市公司。各上市公司必须按照《准则》规定的公司治理标准，根据自身的特点和需要，制定适合本公司的最佳作法，完善公司治理结构，提升公司治理水准。”

基于推行《上市公司章程指引》的成功经验，我们完全有理由相信《准则》将在提高国内上市公司（并由此推演到其他公司）的治理水平方面起到重要作用。笔者并不揣简陋，愿意为《准则》的修改提供两点参考意见，并就教于方家。

一、《准则》与公司法

公司法是规范公司的组织与运作的基本法律规范，在我国现代企业制度法律体系中居于中枢地位（通常认为，证券法是公司法的特别法）。从公司法规范的基本性质上观察，规范（规则）大致可以划分为两种类型，即强制性规范和任意性规范，前者规定的权利和义务具有绝对的形式，当事人不得相互约定或自行做出另类规定，位阶较低的规范性文件

也不得与之发生冲突；后者则仅为模范式（或候补性）规定，在当事人另有约定或选择时可以不必遵守。公司法中的强制性规范，如有限责任公司、股份有限公司股东对公司债务仅承担有限责任（《公司法》第3条（2）、（3）项，以下简称

“公3.（2）、（3）”），公司董事、监事、经理的消极资格（公57），股份公司因故未能成立时发起人应承担的连带责任（公97.（1）、（2））；公司法中的任意性规定，则如小型有限责任公司可以仅设执行董事而不设董事会（《公司法》第51条1款，以下简称“公51.1”），公司董事会可视情况需要设副董事长（《公司法》第45条3款第1句，以下简称“公45.3.I”；公68.3.I, 公113.I），公司股东会可自行决定是否计提任意公积金（公177.3）。以现行《公司法》框架作为参照系，与《准则》相互对照，可以得出一些有益的结论。

（一）公司法中已有的规定

1、《准则》作出相同规定的

对于现行法上已有的规定，《准则》可无需作出相同规定，原因在于：（1）公司法上的强制性规定是维持公司合法组织和运作所必须的最低要求，而《准则》是在公司法基础上为进一步提高上市公司治理水平而提出的较深入的要求，上市公司应首先满足公司法上的规定，事所当然；（2）避免与公司法上的任意性规定简单重复，追求《准则》的简单明了。

目前，《准则》中与公司法规范相同的规定如第8条（以下简称“准8”）,即“股东大会决议的内容应当符合法律、行政法规的规定。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权依法提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”股东大会的决议内容应当符合法律、行政法规中强制性规范的规定，是不言而喻的事情；而股东的“制止行为请求权”，则为《公司法》第111条所明订。类似的重复性规定，仅在《准则》的第一章中还有准10（代理投票制度；比较公108）；准4（禁止内幕交易；比较《证券法》第67、68条）等[3]。

值得注意的是，《准则》中的某些规定本应是法人理论及公司法上的题中应有之义，但在国内目前的上市公司工作实践中，仍有重申和具体化的重要价值，如准15、16（控股股东不得非法干预公司的经营管理），准17（控股股东与上市公司资产、人员、财务三分开）等。

2、《准则》作出不同规定的

对于公司法中已有的规定，要区分规范的性质，如为强制性规定，《准则》或其他位阶较低的规范性文件均不得进行修改；如为任意性规定，《准则》中的规定则可有所不同。

《准则》第23条后段：“上市公司不得为股东及其关联单位提供经济担保。”而《公司法》第123条2款准用同法第60条3款的结果，股份有限公司的董事、经理不得将公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。后者虽属董事、经理对公司的义务性规定，违反者可能被“责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”（公214.3），但同时也蕴含对公司权利能力的限制[4]。将公司的限制担保对象扩张至“关联单位”，法律依据何在、违反效果如何，均值得研究；“关联单位”的范围，则尚待明确[5]。

《准则》第24条前段“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益，或董事、监事、高级管理人员履行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，股东有权要求赔偿损失。”其内容与《公司法》颇有不同，《公司法》第111条规定股东对于股东大会和董事会违法和侵害行为的“行为制止请求权”，第63条则进一步规定董事、监事、经理因职务违法行为而对公司承担的赔偿责任。两条