张文显法理学笔记全重点
张文显法理学笔记(第四版)

法理学(第四版)张文显本书框架本书分为两大部分:第一部分法学,内容为第一编法学导论,包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学第二部分法,第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会,包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设部分编章节第一部分法学一、法学导论(一)法学1、法学的研究对象2、法学的历史3、法学与相邻学科4、法学的研究方法(重要!!)5、法学教育和法律人才素质的养成(二)法理学概述1、法理学的对象和性质2、中国法理学3、学习法律学的意义和方法(三)马克思主义法学的生产与发展1、马克思主义法学的形成于发展2、列宁对马克思主义法学的继承与发展3、马克思主义法学中国化的进程第二部分法二、法的本体(法是什么)(四)法的概念1、法的概念的语义分析2、法的本质3、法的基本特征4、法的作用(五)法的渊源、分类和效力1、法的渊源2、法的分类3、法的效力(六)法的要素1、法的要素的含义2、法律概念3、法律规则4、法律原则(七)法律体系1、法律体系的含义2、法律部门及其划分3、当代中国的法律体系(八)权利和义务1、历史上的权利观和义务观2、权利和义务概念3、权利和义务的分类4、权利和义务的关系(九)法律行为1、法律行为的含义2、法律行为的结构3、法律行为的分类(十)法律关系1、法律关系的概念和分类2、法律关系的主体3、法律关系的客体4、法律关系的形成、变更和消灭(十一)法律责任1、法律责任的含义2、法律责任的认定和归结3、法律责任的承担(十二)法律程序1、法律程序的概念2、正当法律程序五、法的价值(法应当是什么)(二十)法的价值概述1、法的价值的含义2、法的价值体系3、法的价值的冲突和整合(二十一)法定基本价值1、法与秩序2、法与自由3、法与效率4、法与正义(二十二)法与人权1、人权概念2、法对人权的保护三、法的起源和发展(十三)法的历史1、法的起源2、法的历史类型(十四)法律演进1、法律演进概论2、法律继承3、法律移植4、法律改革(十五)全球化和法律发展1、全球化概论2、全球化下的法律发展趋势四、法的运行(十六)法的制定1、立法的概念2、立法体制3、立法过程和立法程序4、立法的原则(十七)法的实施1、守法2、执法3、司法(十八)法律职业1、法律职业概述2、法律职业技能和伦理3、法律职业制度(十九)法律方法1、法律方法概说2、法律推理3、法律解释4、法律论证六、法与社会(法与社会其他方面的相互作用)(二十三)法与政治1、法与政治的基本关系2、法与国家的基本关系3、执政党的政策和法律4、法与民主(二十四)法与经济1、法的生产方式2、法与市场经济3、法与经济体制改革4、法与经济发展方式转变(二十五)法与文化1、法与文化的与一般原理2、法与道德3、法与宗教4、法律文化(二十六)法1、法治的概念治和社会建设2、中国特色社会主义法治道路3、法治和和谐社会第一部分、法学第1章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
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二、法律规则的种类
1.授权性规则和义务性规则
按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
特征:1.个别性和局部性2.多样性和差别性3.整体性和不可分割性
判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常由
1.法律要素含义的明确性与确定性程度
2.法律要素联系的紧密型及协调性程度
3.法律要素的专门化,技术化程度
法的要素的分类(法要素的模式问题)
1.命令模式
2.规则模式
3.规则,政策,原则模式
4.律令,技术,理想模式
6.法治观念7.义务观念8.理性精神9.人本观念10。全球意识
(四)法律人才的素质
1.基础素质:思想素质,文化素质,身体心理素质
(意义)由此引起了法学理论的根本变革。
1.法的阶级本质
(1)法是意志的体现
(2)法是统治阶级意志的体现。(初级本质)
(3)法是统治“阶级”的意志的反映。
(1)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。职权性规则,是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。
张文显《法理学》第四版-考研笔记(详细完整版)

1.明示终止
2.默示终止
(3)法的溯及力又称法的溯及既往的效力:是指新的法律颁布后,对其生效前的事件和行为是否适用的问题,如果适用,则具有溯及力;如果不适用,则不具有溯及力。
各国法溯及力大体规定:
1.从旧原则,即新法没有溯及力;
2.从新原则;
3,从轻原则;
4.从新兼从轻原则;5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。
第四节:法的作用
一、法的作用的原理
概念:法对人的行为和社会关系所产生的影响。
1、法的作用是统治阶级【阶级对立社会】或人民的意志影响社会生活的体现
法是统治阶级或者人民按照自己的意志支配人民的行为,控制、变革或者发展社会的工具,目的是建立和维护有利于统治阶级或者人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。所以,法作用于人民的行为和社会关系实质上是统治阶级或者人民的意志在发挥作用,在影响社会。
二)来源:
(1)法律人吸纳
(2)法律人创设
(三)功能:
(1)认识功能
(2)表达功能
(3)提高法律合理化功能
二、法律概念分类
(一)依涉及内容
1.涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念
2.涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念
2.良好的法律体系依赖立法者的认识能力。
3.高素质的法律职业群体。
4.良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。
5.充足的物质基础。
第五章法的渊源、形式和效力
第一节法的渊源
法的渊源主要有以下几种含义
法的理论渊源:是指法律原则或者法律制度的理论基础
法的历史渊源:是指形成法律的历史材料,或指历史上产生某一法律的法律原则或者规则行为的事件
法的文献渊源:特指有关法律的百科全书,教材和著作
法理法的渊源、形式和效力(张文显版)笔记整理

法理法的渊源、形式和效力(张文显版)笔记整理第五章法的渊源、分类和效力第一节法的渊源一、法的渊源的含义1、立法中心主义说:法的渊源是立法机关制定法律所依据的材料(主张将法的渊源与法的形式分开)2、司法中心主义说:法的渊源特指法官用于裁判的法律二、法的渊源的科学内涵法的渊源的两个不可分割的要素:1、其与法的效力直接联系-只有产生法的效力的法律文本或条款,才有可能成为法的渊源-这是立法或司法的必然要求-没有法律效力的法律规范只有两种情况:(1)被废除或被修改(2)业已失效而成为法律历史文献-产生法的效力的因素:(1)传统的影响(2)心理因素的促成(3)习惯势力的约束等-最关键的因素:国家的强制力。
(没有国家的强制力,没有国家强制力为后盾,法是很难使用和执行的)-最根本的因素:对法律的信仰(人们自觉遵守是法的适用和执行的最佳选择,但这在阶级对立的社会里是很难做到的。
对法的信仰是一个长期的过程,它包括法律之上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成,也包括法律素质、法律思维的培养)(就当今的中国而言,引导人们树立法律信仰是党和政府必须抓紧抓好的一件大事)2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式-具体名称因各国国情和文件等级的不同或效力范围的差异而有所不同-我国,全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律,称之为“法”国务院和省级人大及其常委会通过的法律文件,称”法规“(条例、规定)(成文法国家)-不成文法国家,对法律文本的一般均叫“法“,不成文的一般称为”习惯法“,是各民族在长期的实践中形成的。
-总之,法律文件的内容与形式是统一的,凡是有法律文本的法,都有一定的表现形式。
这是法的渊源不可或缺的条件。
三、法的渊源的重大意义1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善2、法的渊源反映国家权利配置的状况和立法的特点,对促进改过立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用3、有利于维护法制的统一。
法理学笔记 张文显

法理学笔记张文显第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象(了解)1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)根据研究对象,将法学体系划分为:理论法学与应用法学国内法学与国际法学、交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、法社会学等)第二节法学的历史法学的产生是有条件的:(1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20 世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)休眠——二战前后:政府限制言论自由和学术研究,10)振兴——20 世纪50 年代:法学派新姿态,新兴法学派。
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(完整版)张⽂显法理学笔记全重点第⼀节法学⼀、法学的含义法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
⼆、法学与相邻学科1.法学吸收其他学科的认识成果,推动其他学科发展2.法学于其他学科双边问题或多边问题3.法律⼈才是知识复合⼈才三、法学⽅法论的基本原则以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持⼀条路线、三个观点。
1.必须坚持实事求是的思想路线2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点3.必须坚持社会现象的普遍联系和相互作⽤的观点4.必须坚持社会历史的发展观点(⼆)法学和法理学研究的基本⽅法 P81.阶级分析⽅法。
2.价值分析⽅法。
3.实证分析⽅法。
(三)现代公民基本素质1.主体意识2. 权⼒意识3.参与意识4.平等意识5.宽容态度6.法治观念7.义务观念8.理性精神9.⼈本观念 10。
全球意识(四)法律⼈才的素质1.基础素质:思想素质,⽂化素质,⾝体⼼理素质2.法律素质:法律思维能⼒,法律表达能⼒,探知法律事实的能⼒第⼆节法理学⼀、法理学的含义(⼀)1.法理学性质:法理学即法学基础理论的简称,法理学是关于法律现象的⼀般的理论,是法学研究的基础理论和⽅法论,意识形态。
2.法理学的研究对象:研究法的⼀般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。
(⼆)法理学在法学体系中的地位:1.法理学是法学的⼀般理论2.法理学是法学的基础理论3.法理学是法学的⽅法论4.法理学是法学的意识形态其具体内容包括:第⼀,法哲学的基本问题;第⼆,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(⼆)法理学研究的基本⽅法第⼀,善于从具体事例出发进⾏法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第⼆,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四,要了解现代西⽅法理学,从中西⽅法理学的联系和⽐较来学习法理学。
第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。
法理学笔记(张文显版)

法理学笔记第一章法的本体 (1)第一节法的定义 (1)一、法律职业与法的定义 (1)二、法的现象与法的本质 (1)三、法的特征 (1)四、法的作用 (1)第二节法的价值 (1)一、法的价值的含义 (1)二、法的价值判断与事实判断 (2)三、法的价值的种类 (2)四、法的价值的种类 (2)第三节法的要素 (2)一、法律规则 (2)二、法律原则 (2)三、权利与义务 (2)四、法律概念 (3)第四节法的渊源与分类 (3)一、法的渊源的概念 (3)二、当代中国法的渊源 (3)三、规范性法律文件的规范化和系统化 (3)四、法的分类 (3)第五节法律部门与法律体系 (4)一、法律部门 (4)二、法律体系 (4)三、当代中国法律体系 (4)第六节法的效力 (4)一、法的效力的含义、分类和范围 (4)二、法对人的效力 (4)三、法的空间效力 (5)四、法的时间效力 (5)第七节法律关系 (5)一、法律关系的概念与种类 (5)二、法律关系主体 (5)三、法律关系的内容(即法律关系主体之间的法律权利和法律义务) (5)四、法律关系客体 (5)五、法律关系的产生、变更与消灭 (6)第八节法律责任 (6)一、法律责任的 (6)二、归责与免责 (6)三、法律制裁 (6)第二章法的运行 (6)第一节立法 (6)一、立法的定义 (6)二、立法体制 (7)三、立法原则 (7)四、立法程序 (7)第二节执法与司法 (7)一、法的实施与实现 (7)二、执法 (8)三、司法 (8)第三节守法与违法 (9)一、守法 (9)二、违法 (9)第四节法律监督 (9)一、法律监督的含义 (9)二、法律监督的实质和构成 (9)三、国家法律监督体系 (10)四、社会法律监督体系 (10)第五节法律解释与法律推理 (10)一、法律解释 (10)二、法律推理 (10)三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系 (11)四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 (11)第三章法的演进 (11)第一节法的起源 (11)一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 (11)二、原始社会的社会组织和社会规范 (11)三、法产生的过程与标志 (11)四、法产生的一般规律 (11)第二节法的历史发展 (11)一、法的历史类型 (11)二、关于法的历史阶段的其他划分方式 (12)三、资本主义法 (12)四、社会主义法 (12)五、法的继承与法的移植 (12)第三节法的传统 (12)一、法的传统与当代中国法的传统 (12)二、法的传统与法律意识 (13)三、西方两大法系 (13)第四节法的现代化 (13)一、法的现代化 (13)二、当代中国法制现代化的历史进程与特点 (13)第五节法治理论 (13)一、法治的含义 (13)二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡 (14)三、社会主义法治国家 (14)第四章法与社会 (14)第一节法与经济 (14)一、法与经济的一般关系 (14)二、法在社会主义市场经济中的作用 (15)第二节法与科学技术 (15)第三节法与政治 (15)一、法与政治的一般关系 (15)二、法与政策的联系和区别 (15)第四节法与国家 (15)第五节法与道德 (16)一、法与道德的联系 (16)二、法与道德的区别 (16)第六节法与宗教 (16)一、法与宗教概述 (16)二、法与宗教的相互影响 (16)第七节法与人权 (16)一、人权的概念与层次 (17)二、法与人权的一般关系 (17)三、人权的法律保护实践 (17)法理学笔记第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义(一)法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。
张文显法理学笔记(一)

第⼀章绪论第⼀节法学 ⼀、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
法学体系,就是由法学内部各不相同但⼜相互联系的分⽀学科构成的学科或知识系统。
⼆、法学的产⽣和发展 法学的产⽣是有条件的:⾸先,要有法律现象的材料的⼀定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产⽣是法学划时代的根本变⾰。
马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别⼤致如下: 1.指导思想不同。
2.阶级基础不同。
3.法学的阶级性与科学性的关系不同。
4.在⼀系列根本的理论观点上有原则不同。
第⼆节法理学 ⼀、法理学的含义 (⼀)法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最⼀般的理论,是法学研究的基础理论和⽅法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的⼀般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:第⼀,法哲学的基本问题;第⼆,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(⼆)法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法学的关系是“⼀般”与“特殊”的关系。
法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。
法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。
⼆、法理学的研究⽅法及意义 (⼀)法学和法理学研究的⽅法论原则 (⼆)法学和法理学研究的基本⽅法 1.阶级分析⽅法。
2.价值分析⽅法。
3.实证分析⽅法。
(1)社会调查的⽅法。
(2)历史考察的⽅法。
(3)⽐较的⽅法。
(4)逻辑分析⽅法。
(5)语义分析⽅法。
除上述法学研究⽅法之外,由于法理学本⾝的特点,要学好法理学,在研究⽅法上还应当注意以下问题: 第⼀,善于从具体事例出发进⾏法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第⼆,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
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第一节法学一、法学的含义法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
二、法学与相邻学科1.法学吸收其他学科的认识成果,推动其他学科发展2.法学于其他学科双边问题或多边问题3.法律人才是知识复合人才三、法学方法论的基本原则以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持一条路线、三个观点。
1.必须坚持实事求是的思想路线2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点3.必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点4.必须坚持社会历史的发展观点(二)法学和法理学研究的基本方法 P81.阶级分析方法。
2.价值分析方法。
3.实证分析方法。
(三)现代公民基本素质1.主体意识2. 权力意识3.参与意识4.平等意识5.宽容态度6.法治观念7.义务观念8.理性精神9.人本观念 10。
全球意识(四)法律人才的素质1.基础素质:思想素质,文化素质,身体心理素质2.法律素质:法律思维能力,法律表达能力,探知法律事实的能力第二节法理学一、法理学的含义(一)1.法理学性质:法理学即法学基础理论的简称,法理学是关于法律现象的一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论,意识形态。
2.法理学的研究对象:研究法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。
(二)法理学在法学体系中的地位:1.法理学是法学的一般理论2.法理学是法学的基础理论3.法理学是法学的方法论4.法理学是法学的意识形态其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。
(二)法理学研究的基本方法第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。
第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。
第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。
第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。
第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。
第六:注意将理论法学与部门法学的学习结合。
(三)研究法理学的意义.学习法理学是树立马克思主义法律观的需要.学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要。
.学习法理学是培养法律思维方式,法律理论素质以及实际工作能力的需要。
(四)中国法理学的未来(1)科学形象的确立(2)实践指向的增强(3)学术流派的多样化(4)科际互动更加深入(5)国际化趋势更为明显(6)自主创新能力不断增强第三章:马克思主义法学❖(一)马克思主义法学的本体论意义❖这是基本出发点,三个层面:❖1、把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察,科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
不是国家和法决定市民社会,而是市民社会决定国家和法。
❖2、对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”,深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
❖3、准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用,探讨法的现象相对独立性的内在机理。
(二)马克思主义法学的价值论意义❖1、致力于分析法的现象功能状态①法律要发挥特殊政治职能,即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。
(法相对独立性)②法律又要发挥一般的社会职能,即调整社会生活关系,建立和发展社会实际需要的秩序。
❖2、把握法权关系发展的社会人类学向度❖3、深入探求法的现象的基础价值马克思既强调人是社会的人,又强调社会本身则是人的社会,从而奠定了科学的法学价值论基础三、马克思法学的方法论意义P29四.列宁对马克思主义法学的发展❖(一)丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容❖(二)系统地阐述了马克思主义国家学说❖(三)创造性地提出了社会主义法制的基本理论。
五,马克思主义中国化P46第四章法的本质与特征一,法的概念和本质是法学的核心问题二、马克思主义法学关于法的本质的学说1.揭示了法与统治阶级的内在关系;2.揭示了法与国家之间的必然联系;3.揭示了法与社会生产方式的因果关系(意义)由此引起了法学理论的根本变革。
3.法的阶级本质(1)法是意志的体现(2)法是统治阶级意志的体现。
(初级本质)(3)法是统治“阶级”的意志的反映。
(1)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
四,法的基本特征一、法律是调整社会关系的行为规范,具有规范性,一般性,概括性1.法是调整社会关系的规范,它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的2.他只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。
P46二、法律是由国家制定或认可的行为规范,具有国家意志统一性和权威性三、法是规定权利和义务的社会规范(因此法律的内容表现为权力和义务)四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性和程序性法律作用一、法律作用的含义法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。
法律的作用的实质:(1)法的作用的是统治阶级(在阶级对立社会中)或人民(社会主义社会中)的意志影响社会生活的体现(法的本质的外在表现)(2)法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。
(3)法的作用是社会生产方式自身力量的体现。
第五节法律作用的局限性1.法只是许多社会调整方法中的一种。
2.法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。
3.法对千姿百态,不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限。
4.法作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。
第五章法律渊源与法律分类第一节法律渊源一、法的渊源的含义法律渊源,又称“法源”或“法的渊源”,通常指法的形式意义上的渊源,即法律规范的创制方式和外部表现形式,也就是指法律规范的效力来源。
二,法的渊源的分类1.理论渊源:法律原则或法律制度的理论基础2.历史渊源:形成法律的历史材料3.文献渊源:特质有关法律的百科全书,教材,专著及法学参考资料4.本质渊源:法的本质根源5:效力渊源:法的形式渊源或直接渊源三、当代中国的法律渊源当代中国的法律渊源以宪法为核心,以制定法为主的表现形式。
(这是由中国国情,文化和传统决定的)当代中国法的正式渊源:1.宪法。
2.法律。
3.行政法规。
4.地方性法规。
5.自治条例6.经济特区的经济法规7.特别行政区的法律,法规8.国际条约与协定当代中国法的非正式渊源1.习惯2.政策3.判例第二节法的分类(1)国内法和国际法(2)公法与私法(3)成文法和不成文法(4)实体法和程序法(5)根本法和普通法(6)一般法和特别法第3节法律的效力一、法律效力的概念把法作为一个整体来看,认为发的效力是指由适用对象,适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。
二,法的效力范围1.时间效力(主要体现在法的溯及力),原则:1.从旧原则2.从新原则3.从轻原则4.从新并从轻原则5.从旧兼从轻原则2.空间效力 1.在全国范围内生效2.在局部地区生效3.由全国人大通过的各特别行政区基本法中涉及全国的,全国有效3.对人效力 1.对我国公民的行为效力2.我国法对外国公民或无国籍的人的行为的效力对人效力的原则:属人主义原则属地主义原则保护主义原则以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则四,法的效力冲突及其解决的原则1.根本法(我国宪法)由于普通法2.上位法优于下位法3.新法优于旧法4.特别法优于一般法(常用解决方法:依法裁决,由法定机关改变或撤销,进行备案与审查)第六章法律要素一、法律要素的含义:法的基本成分,即构成法律的基本元素特征:1.个别性和局部性 2.多样性和差别性 3.整体性和不可分割性判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常由1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素联系的紧密型及协调性程度3.法律要素的专门化,技术化程度法的要素的分类(法要素的模式问题)1.命令模式2.规则模式3.规则,政策,原则模式4.律令,技术,理想模式(我国认为法律概念,法律规则,法律原则为三要素)第2节法律概念一、法律概念的含义法律概念是法律的构成要素之一,是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。
二、法律概念的种类按照法律概念所涉及的因素,可将其分为四类:(1)主体概念。
(2)关系概念。
(3)客体概念。
(4)事实概念。
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。
同时,法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。
二、法律规则的种类1.授权性规则和义务性规则按照规则的内容规定不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。
它又可分为权利性规则和职权性规则。
权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。
职权性规则,是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种:(1)命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当作出某种行为的规则。
(2)禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。
2.确定性规则、委任性规则和准用性规则按照规则内容的确定性程度不同,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
委任性规则,是指权利、义务的具体内容尚未确定,而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则,是指本身没有规定人们具体的行为模式,而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。
3.强行性规则和任意性规则按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则,是指其规定的内容具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。
任意性规则在规定主体权利义务的同时,又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务,只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律规定的权利和义务。
三、法律规则的结构(一)法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构,指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的,以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
新的“三要素说”,认为任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。
假定(条件),指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。
(2)行为主体的行为条件。
行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。
(2)应为模式。