合同法律适用的一般原则

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事 合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国 家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效 力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责 任等争议。 第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律， 应当以明示的方式进行。 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选 择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家 或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已 经就合同争议应适用的法律作出选择。
《解答》还规定，合同明显地与另一国 解答》 家或者地区的法律有更密切的关系时， 人民法院应以另一国家或者地区的法律 作为处理合同争议的依据。 作为处理合同争议的依据。
2007年 2007年8月8日生效的《最高人民法院关于审理涉外民事 日生效的《 或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 》第五条： 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律 时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义 务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切 联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合 同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方 须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同， 适用加工承揽人住所地法。 （三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在 地法。 （五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（四）合同自体法（proper law of the contract） contract） 合同自体法（ 合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择 的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时， 合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论 完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息 了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。 （五）强制规则和公共秩序（mandatory rules and public 强制规则和公共秩序（ order） order） 强制规则也有人称之为“直接适用的法律” 强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“警察法”，是 警察法” 指当事人不得通过协议减损的规则。它具有直接适用的效力，不 管当事人是否选择了它，或者是否选择了其他法律，都应予以适 用。这类规范的作用随着国家对经济生活干预的增强而不断增强， 它们除了来自法院地国的法律外，也来自与案件有重大利益和联 系的其他国家的法律。晚近的立法和国际公约基本上都承认强制 规则的优越地位和优先适用性。强制规则大致可以分为两种：一 是一项立法中的强制性规定，一是专门的强制性立法。 另外，国际上一般承认，合同准据法的适用如果违反法院地 的公共秩序，则应排除其适用。目前各国的立法基本上都不考虑 外国公共秩序的保护。
（2）意思自治原则的具体运用 当事人是否作出了有效的法律选择， 当事人是否作出了有效的法律选择，是一个独立的问题，对其本 身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的 主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律 选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。（了解各种 主张的优缺点） 关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选 关于当事人选择法律的时间， 择，也可以在订立合同之后选择。不过，从国内到国际立法的情 况看，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制， 即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。 关于当事人选择法律的方式， 关于当事人选择法律的方式，明示选择为各国普遍肯定。有的只 承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；有的有限度地承认 默示选择；有的承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的 意图。 当事人选择的法律除了包括实体法外，是否包括该国的冲突法？： 当事人选择的法律除了包括实体法外，是否包括该国的冲突法？： 多数国家的立法和国际公约所一致认可的。 现在国际上还倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律 现在国际上还倾向于允许当事人选择适用于整个合同关系的法律， 允许当事人选择适用于整个合同关系的法律， 或者适用于合同某些部分的法律。 或者适用于合同某些部分的法律。 当事人能否选择与合同没有客观联系的法律 当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，有争议。 能否选择与合同没有客观联系的法律，有争议。 当事人所选择的法律发生变更，以新法还是旧法为准？多采新法 当事人所选择的法律发生变更，以新法还是旧法为准？多采新法
（六）合同的特殊方面及特殊合同的法律适用 （1）合同的特殊方面（ some particular aspects ）。 合同的特殊方面（ 一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履 行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但 是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊 性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据 法。 特殊合同的法律适用。 （2）特殊合同的法律适用。 雇佣合同（employment contract）的法律适用，由于雇 雇佣合同（employment contract）的法律适用，由于雇 员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的 选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保 护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家 的法律或受雇人的营业所所在地国法。
2、当事人选择法律的方式。《解答》和《规 、当事人选择法律的方式。《解答》 定》明确规定必须是明示的，从而排除了默 示选择的方式。 3、准据法的适用范围。根据《解答》和《规 、准据法的适用范围。根据《解答》 定》，凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履 行、违约的责任以及合同的变更、中止、转 让、解除、终止等发生的争议，均属合同争 议。据此可以认为，当事人协议选择的法律， 除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力 外，其适用范围包括其他所有方面。
（七）我国合同法律适用 《民法通则》145条：“涉外合同的当事人可以选 民法通则》145条：“ 择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的 除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同 有最密切联系的国家的法律。” 有最密切联系的国家的法律。” 《海商法》269条和《合同法》126条:类似的规定。 海商法》269条和《合同法》126条 说明我国关于合同法律适用的首要原则是当事人 意思自治。 1、当事人选择法律的时间和范围。最高法1987 、当事人选择法律的时间和范围。最高法1987 年关于涉外经济合同法适用的《解答》 07年关 年关于涉外经济合同法适用的《解答》和07年关 于涉外民商事案件法律适用的《规定》 于涉外民商事案件法律适用的《规定》采取了宽 松灵活的规定：当事人在订立合同时，或者在发 生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理 前，（《规定》 前，（《规定》：一审法庭辩论终结前）都可作 出选择。
三、 合同准据法的确定方法 （一）当事人意思自治 （1）当事人意思自治原则的产生与发展 国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可 以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一 项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的 项法律选择原则。它是一项古老的原则，14世纪意大利的 学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜 摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。 意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、 一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深 刻的原因： ①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了 社会基础； 社会基础； ②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定 了思想基础； 思想基础； ③私法上的契约自由 私法自治原则必然要求法律适用领 ③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领 契约自由和 域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
来自百度文库
（二）最密切联系原则 《解答》规定了以下几种合同通常应适用的法律： 解答》 1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法 律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明 确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同 订立时买方营业所所在地的法律。 2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地 的法律。 3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。 4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。 5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。 6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。 7、科技咨询或者设计合同适用委托人营业所所在地的法律。 8、劳务合同，适用劳务实施地的法律。 9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。 10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。 11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地 11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地 的法律。 12、动产租赁合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。 12、动产租赁合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。 13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。 13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
（二）最密切联系原则 思想渊源追溯到萨维尼的“法律关系本座说” 思想渊源追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。在合同的 法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的法律， 是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家 的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹 性的联系概念。这样可提高法律适用的灵活性，有利于国 际交往和公正合理地对待当事人的利益，但同时给了法官 较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。为此，许多国 家以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。 （三）特征性履行方法 该方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时， 根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。 其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的 具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它 的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的 法律。该理论的主要目的是为避免分割合同，使所适用的 法律是支配合同所有主要问题的单个法律。 各国立法的两种主要方式：①把合同划分多种，当事人未 选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；②首 先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密 切联系的依据。
消费者合同（consumer contract）一般 消费者合同（consumer contract）一般 适用消费者习惯居所地国法。 保险合同通常适用投保人或被保险人习 惯居所地国法。 有关不动产的合同（ immovable property）则受不动产所在地法支配。 property）则受不动产所在地法支配。
第十一章 合同法律适用的一 般法律原则
第一节 合同的法律适用
一、确定合同准据法的历史沿革 二、 确定合同准据法的理论 分割论” 单一论” （一）“分割论”与“单一论”的对立 两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“ 两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单 一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论” 一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方 面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论” 面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不 分类型，统一确定其准据法，而“分割论” 分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。 （二）主观论和客观论的分歧 主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创 设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法 律。客观论认为合同的有效成立及效力是一与定的场所相联系的， 因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据 合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前 合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前， 目前， 人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分， 人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加 以结合来确定合同的准据法。 以结合来确定合同的准据法。