国际法复习之简答论述总结(1)

2013期末国际法复习之简答论述总结

2013期末国际法复习之简答论述总结

写在前面：本资料概念及表述基本根据马呈元老师的教材整理，原本仅供个人使用，为攒人品贴出，其中参考了多位同学的资料，在此表示感谢！个人整理难免有错误疏漏，仅供大家参考，祝大家期末人品爆发:)

写在前面之二：13.1.7增添些许新内容，请各位笑纳。。每次一熄灯就到了第二天额。。deadline是第一生产力，大家加油！

BY LSY

1、 简述国际法的概念及其特征。

国际法主要是国家之间的法律，它是为满足以国家为成员的国际社会需要而产生的，主要是调整国家之间的法律关系，确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。他们是通过国际程序而形成的。

国际法具有下列特征：

（1）国际法的主体主要是国家；

（2）调整的对象主要是国家间的法律关系；

（3）国际法是由国家以协议方式制定的；

（4）国际法依靠国家采取措施强制实施；

（5）具有国际性和法律性（？）

2、国际法效力根据

（1）自然法学派：维多利亚[西班牙]；萨默尔·普芬道夫[德国]

法律本身就是自然法，自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的，自然就是本性、理性、正义，是人的本性或事物的本性，而法律就是从这些本性中推论出来的。

（2）实在法学派：奥本海[英国]；宾刻舒克[荷兰]

强调人定法，而不是自然立法，把国际法主要地建立在习惯和条约的基础上。国际法效力的根据是体现于习惯或条约的国家的共同同意。

（3）格老秀斯派：沃尔夫[德国]；瓦特尔[瑞士]

又称折中法学派，是指根据格老秀斯关于国际法效力根据的思想形成的学术派别。

国际法效力的根据一部分来自各个国家的意志（习惯国际法），一部分来自人类理性（自然国际法）。

3、国际法的渊源

（1）国际条约：最重要渊源

（2）国际习惯：

①物质要素：即一般实践，是指各国在国际实践中对同一问题长期反复采取的类似行为或不行为。

②心理要素：即法律确信，是指各国认为对某一问题长期反复采取的类似行为或不行为，具有法律拘束力。

国际习惯有一个逐渐形成的过程，现代国家之间的交往方便而频繁，有可能在比较短的时间内形成。国际习惯不是国际惯例，单纯的重复的类似行为只能被视为惯例，而没有法律拘束力。

国际习惯不成文，需要寻找证据证明其存在：国家间条约宣言和外交文件、国际组织决议决定和判决、国内法规判决和行政命令等。

（3）一般法律原则：次要渊源

（4）辅助方法：司法判例、权威学说、国际组织决议

4、国际法与国内法的关系P29-34

（1）一元论

1.国内法优先说

主张：两者属于同一个法律体系，国内法优先于国际法，国际法从属于国内法，国际法的效力来自国内法，国际法是适用于对外关系上的公法。

评价：强权政治在法律上的反映。根本上否定国际法的效力，破坏整个国际法律秩序的基础。

2. 国际法优先说

第一次世界大战以后兴起，代表人物为社会连带法学派的波利蒂斯、规范法学派的凯尔逊。

主张：国际法位于国内法之上，国内法从属于国际法，国内法的效力依靠于国际法，而国际法的效力则来自一个“最高规范”即“条约必须信守”。

评价：20世纪具有很大影响。不过，该理论把国际法凌驾于国内法之上，抹杀国内法在国内的作用，否定了国家制定国内法的主权，实际上是行不通的。

（2）国际法和国内法平行学说（二元论）

19世纪末以来由实在法学派的特里佩尔、奥本海。

主张：两者在主体、调整对象和法律渊源等方面都不相同。国际法是对等关系的法律而国内法是从属关系的法律。它们是两个各不相同、相互独立和平行运作的法律体系。它们发生效力的场所不同，所以没有发生真正冲突的可能。

评价：着重强调了国际法与国内法的区别及其平行关系，而忽视了相互联系，未能全面反映两者之间的关系。

（3）中国学者的观点（联系说）

1.国际法和国内法是两个不同的法律体系。

2.两者是互相联系、互相补充和渗透的。

1）制定者都与国家有关；

2）内容上相互补充和促进；

3）执行上相互配合。

3.国际法不得任意干预国内法律制度，国家也不得通过制定国内法或采取单方面行动改变或破坏国际法。

（4）国际法与国内法关系的实践

1）按照善意履行国际义务的原则，不得以国内法的规定为理由拒绝履行国际法。

2）国家可以决定其履行国际义务的方式、方法。

3）国家违反国际义务构成国际法不法行为，国家须为此承担国际责任。

5、国际强行法

国家之国际社会全体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。

特征：（1）属于一般国际法规范；

（2）必须为国际社会全体接受；

（3）公认为不得损益；

（4）只有新的强行法规范方得对其进行修改。

6、国际强行法与国际法基本原则

一方面，基本原则具有强行法性质：

（1）符合强行法特征；

（2）法律拘束力优于国际法其他原则规则制度；

（3）违反会产生相同法律后果。

另一方面，二者存在区别：

（1）强行规范不适用于国际法一切领域；

（2）各国对于哪些属于强行法看法并不一致。

7、国际法原则

（1）特征：①各国公认；②具有普遍意义；③构成国际法的基础

（2）强行法与基本原则：见5、6。

（3）原则内容：

1）国家主权平等原则

主权是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。 《国际法原则宣言》：本原则应包括：

①各国法律地位平等；

②每一国家均享有充分主权之固有权利；

③每一国家均有义务尊重其他国家之人格；

④国家领土完整及政治独立不得侵犯；

⑤每一国家均有权利自由选择并发展期政治、社会、经济及文化制度；

⑥每一国家均有责任充分秉诚意履行国际义务，并与其他国家和平相处。

2）不侵犯原则：是国家主权平等原则的引申，不禁止自卫权

3）和平解决国际争端原则

4）不干涉内政原则：

干涉是指一个国家对另一个国家的事务的强制或专横的干预，旨在对该另一个国家强加某种行为或后果。

内政是指不违反国家承担的国际义务的、国家主权管辖范围内的事项。

5）善意履行国际义务原则

8、国家基本权利和义务

（1）独立权：包括政治独立和经济独立。

指国家根据自己的意志处理本国对内、对外事务而不受任何外来控制和干涉的权利。

（2）平等权

指国家以平等的资格和身份参与国际关系，平等地享受国际法权利和承担国际法义务的权利。

平等的代表权和投票权；平等的缔约权；缔约时有权使用本国文字；国家之间相互没有管辖权；平等的尊荣权；平等的位次权。

（3）自卫权

指国家在遭到外来侵犯时，单独或与其他国家共同抵抗侵略的权利。

（4）管辖权

指国家依据其主权对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。

1．属地管辖权

指国家对其领土范围内的一切不享有特权和豁免的人、物和事件进行管辖的权利。

2．属人管辖权

指国家对在其领土范围之内和在其领土范围之外的具有本国国籍的人进行管辖的权利。

3．保护性管辖权

指国家对在该国领土范围以外犯有侵害该国国家及其公民重大利益的罪行的外国人行使管辖的权利。

4．普遍性管辖权

指根据国际法，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权进行管辖，不论犯罪行为发生在何地以及罪犯具有何种国籍。

只能在本国领土内、本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的地区行使。

战争罪、危害和平罪、危害人类罪和海盗罪被公认为是所有国家行使普遍管辖权的对象。贩卖和使用奴隶、灭绝种族、贩卖人口或强迫卖淫、贩卖麻醉品、进行恐怖活动、危害民航安全、侵害应受国际保护人员、实行种族隔离、劫持人质和施行酷刑等行为也已先后被有关国际公约确定为缔约国合作惩治的罪行。

9、国家责任

国家对其国际不法行为所应承担的国际法律责任。

（1）国际不法行为的构成要件

1）主观要件

是指某一行为根据国际法的规定可以归因于特定国家而成为该国家的行为。

1. 任何国家机关的行为。

2．行使政府权力要素的个人或实体的行为。

3．受国家指挥或控制的行为。

4．正式当局不存在或缺席时实施的行为。

5．另一国交由一国支配的机关的行为。

6．成为一国新政府或组成一个新国家的叛乱运动的机关的行为。

7．经一国确认并作为其自身行为的其他行为。

2）客观要件

是指可以归因于一国的行为违反了该国承担的有效的国际义务。

1. 由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国。

2. 该行为构成对国际义务的违背。

3）排除

同意；自卫；对抗措施；不可抗力；危难；紧急状态

对于一国违反一般国际法强行规范所产生的义务的行为，不得援引以上任何情况作为排除行为不法性的理由。

（2）国家责任的内容与形式

1）行为国的义务

①停止不法行为

②承诺并保证不再重犯

③赔偿：恢复原状、赔款、满足

2）受害国的权利义务P70

3）其他国家的权利义务：①以合法手段制止该不法行为；②不承认由此类不法行为造成的情势合法性；③不对维持此种情势提供援助或协助

（3）国家责任的执行P70

（4）国际法不禁止行为责任特征（主要是核行为和外空行为）

1）责任者实施的行为并不为国际法所禁止；

2）行为具有跨界性；

3）行为具有潜在的和高度的危险性；

4）行为造成损害后果是受害国要求有关国家承担责任的依据；

5）不问过失与否

10、简述南极的法律地位。

1959年签订、并于1961年生效的《南极条约》对南极的法律地位做了规定、其主要内容有：

（1）和平利用南极。南极应永远专为和平目的而使用，不应成为国际纷争的场所和对象，在南极地区禁止采取一切具有军事性质的措施；

（2）任何国家都有在南极进行科学考察的自由并为此目的开展国际合作；

（3）冻结各国对南极的领土和权利要求；

（4）维持南极的公海制度。

（5）缔约国观察员制度。

（6）缔约国协商会议制度。

11、外国人待遇原则

外国人是指不具有本国国籍而具有他国国籍的自然人，即外国国民。

外国人的地位，即外国人在一国入境、居留和出境时承受的权利和义务。

（1）一般原则

·国民待遇：一国在某些事项上给予外国人与本国国民相同的待遇。

·最惠国待遇：施惠国给予受惠国的国民或法人的待遇，不低于现在或将来给予任何第三国国民或法人在该国所享受的待遇。

·互惠待遇：各国基于平等互利的原则，互相给予对方国民某种权利、利益或优惠。

·差别待遇

（2）最低国际标准

1．外国人在所在国享有某些最低限度的权利；

2. 作为社会的动物，其基本需求是一致的；

3. 某些最低国际标准的存在也是国际交往的客观需求。

（3）二者融合趋势

12、外交保护条件

外交保护指一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受到损害，以国家名义为该国民采取的外交行动或其他和平解决手段。

（1）本国人（自然人、法人）的合法权益在所在国受到不法侵害；

（2）受害人须持续有保护国国籍；（受害之日到求偿结束之日）

（3）受害人须用尽所在国当地救济且未获合理补偿。

13、引渡原则和规则

引渡是指一国应外国的请求，把正处在自己领土之内而受到该外国通缉或判刑的人，移交给外国审判或处罚的行为。

国家之间无引渡罪犯的义务，除非根据条约承担了这种义务。

（1）引渡的原则

1）政治犯不引渡

判断时考虑的因素：①犯罪的动机；②犯罪行为时的情况；③只包括若干特定罪行；④罪行针对特定的政治组织或引渡请求国；⑤行为须在敌对两派争夺一国政权的情况下发生。

不属于政治犯的情形：①行刺条款；②国际罪行；③恐怖活动。

2）双重犯罪原则：引渡请求国和被请求国双方都认为是犯罪的行为。

3）本国国民不引渡原则：通常不引渡本国国民，而在本国内受审及惩处。

4）罪行特定原则，也称为引渡与追诉一致原则。

是指移交给请求国的罪犯，在该国只能就其请求引渡时所指控的罪名予以审判和处罚；凡是不在引渡请求中所列举的犯罪行为，请求国非经被请求国的同意，不得对该罪犯进行审判和处罚。

（2）请求引渡的主体

有权提出引渡请求的国家有：

1）罪犯本人所属的国家

2）犯罪行为发生地国家

3）受害的国家

·原则上被请求国有权决定把罪犯引渡给何国

（3）引渡的程序：通过外交途径解决。

（4）再引渡的限制

再引渡是指请求引渡的国家接受罪犯的引渡后，再将该罪犯引渡给第三国，供其审判和处罚。

14、领土庇护

（1）对象：主要是政治避难者，与政治犯不引渡原则有一定联系。

二战以后对象有了新发展：

1）还包括从事科学和创作活动而受迫害的人；

2）明确排除：犯有灭绝种族罪、破坏和平罪、战争罪或危害人类罪及种族隔离罪的人。

（2）领土庇护是不引渡、不驱逐、境内安居

（3）受领土庇护者的地位

原则上与一般外国侨民相同，享有合法的居留权。

1967年12月《领土庇护宣言》，建议各国应遵循下列原则：

1）一国行使主权对有权援用《世界人权宣言》相关规定（包括反抗殖民主义的人）给予庇护时，他国应予尊重；

2）不妨碍国家主权以及联合国的宗旨和原则为限；

3）在边界上不应予以拒斥，或位于境内不应驱逐或强迫遣返；

4）不应允许从事违反联合国的宗旨和原则的活动。

15、简述沿海国的领海主权

领海是沿着国家的海岸或内水受国家主权支配和管辖下的一定宽度的海水带，不超过12海里。

（1）领空主权：外国飞机未经许可不得进入他国领土。

（2）领海立法权：航行、缉私、移民、卫生等方面的法律和规章。

（3）开发和利用领海内资源的专属权利：领海内资源：海域、海床、底土的生物和非生物资源。

（4）沿海航运及贸易权

（5）属地优越权：通常从国际礼让出发对外国船舶不加行使属地刑事管辖权，除非：

1.罪行的后果及于沿海国；

2.罪行扰乱了当地安宁或领海的良好秩序；

3.船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；

4.这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。

16、领海无害通过制度

无害通过权指所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的前提下，均享有自由通过他国领海的权利。

所谓无害，是指不损害沿海国的和平、良好秩序或安全。

根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，“通过”包含以下意义：

（1）通过是指为了下列目的通过领海的航行：

（a）穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施；或

（b）驶往或驶入内水或停靠这种泊船处或港口设施。

（2）通过应继续不停和迅速进行。

（3）无害通过只限于船舶，不包括飞机。潜水艇和其他潜水器通过时须在海面上航行并展示其旗帜。

·外国军用船舶进入我国领海，须经中国政府批准。

·沿海国关于无害通过的权利和义务

沿海国可以在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过。

第一、沿海国可以依公约规定和其他国际法的规则，对航行安全、设备保护、养护海洋生物、保全环境、维护科学研究及防止违反沿海国的海关、财政、移民或卫生的制度而制定法律和规章。

第二、沿海国出于航行安全考虑，可以要求无害通过其领海的外国船舶使用其为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通行制。

第三、如果为保护国家安全之必要，可以在不加歧视的条件下，暂时停止外国船舶无害通过。

沿海国的义务包括：

第一、除按照公约规定外，沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海。

第二、沿海国应将所知的其领海内航行有危险的任何情况妥为公布。

17、专属经济区的法律制度

（1）沿海国的权利

1．以勘探、开发、养护、管理海床和底土及其上覆水域的自然资源为目的的主权权利。

2．有专属的管辖权：对区内人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全有管辖权。

3．为行使经济方面的主权及管辖权利，可以采取为确保其法律和规章得到遵守所必须的措施，包括：登临、检查、逮捕和进行司法程序。

4. 紧追权（自毗连区以内开始）

5. 沿海国在其专属经济区内行使上述权利和履行义务时，应适当顾及其他国家在专属经济区内的权利和义务。并应以符合公约规定的方式行事。

（2）其他国家的权利

享有航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途。

18、大陆架的法律制度

不足200海里的划定200海里；超过的，2500米等深线外100海里或基线量起350海里。

（1）沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的对大陆架行使主权权利，且这种权利是专属的；

（2）沿海国对大陆架的权利不取决于有效或象征的占领或任何明文公告；

（3）沿海国对大陆架的权利不影响上覆水域或水域上空的法律地位；

（4）沿海国对大陆架权利的行使绝对不得对航行和本公约规定的其它国家的权利和自由有所侵害，或造成不当的干扰；

（5）所有国家在大陆架上都有铺设海底电缆和管道的权利。

19、用于国际航行的海峡的过境通行制

“用于国际航行的海峡两岸”：在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡为国际海峡，适用“过境通行制”。

过境通行制，所有船舶和飞机均享有过境通行权，即为继续不停和迅速过境目的而行使航行和飞越自由。

但用于国际航行海峡的通行制度不影响构成这种海峡的水域原来作为内水、领海、专属经济区或公海的法律地位，也不影响海峡沿岸国在公约规定的限制下对此海峡的水域及其上空、海床和底土行使主权或管辖权。

（1）船舶和飞机的过境通行义务（公约39、40条）

1）毫不迟疑地通过或飞跃；

2）不对海峡沿岸国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力；

3）除因不可抗力或遇难而有必要外，不从事其继续不停和迅速过境的通常方式所附带发生的活动以外的任何活动；

4）船舶应遵守关于海上安全、船舶污染的一般国际规则，未经海峡沿岸国事前准许，不得进行任何研究或测量活动；

5）飞机应遵守国际《航空规则》并适当顾及航行安全，随时监听国际空中交通管制主管机构的无线频率或有关的国际呼救无线电频率。

（2）海峡沿岸国权利

1. 可就下列事项制定关于过境通行的法律和规章：

2. 必要时指定海道和规定分道通航制

20、紧追权条件

紧追权是沿海国主管当局在一定情况下可以对外国船舶进行紧追并可以缉拿的权利。它的行使须满足下列条件：

1．须有“充分理由”认为外国船舶违反起法律和规章时才可以；

2．须在外国船舶或其小艇在追逐国的内水、群岛水域、领海或毗连区内时开始，且只有追逐未曾中断。

在专属经济区或大陆架上违反沿海国享有的管辖权范围内的法规也可以比照适用紧追权；

3．只可以由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机行使；

4．被追逐船舶进入其本国或第三国领海时终止；

5．追逐过程尽量避免使用武力。

21、外空责任制度

发射国应对其空间物体或其组成部分在地球上、空气空间或外层空间使他国或其自然人或法人遭受的损害承担国际责任。

发射国：发射或促使发射空间物体的国家和从其领土或设施上发射空间物体的国家。

发射国不仅要对其政府机构的空间活动负责，而且要对其控制下的非政府团体以及参加的国际组织在外层空间的活动承担国际责任。

（1）绝对责任

发射国对其空间物体在地球表面，或给飞行中的飞机造成的损害，应负赔偿的绝对责任。

（2）过失责任

发射国的空间物体在地球表面以外的地方对另一发射国的空间物体或其所载人员或财产造成损害时，只有在损害是因前者的过失或其负责人的过失造成的情况下，该国才负赔偿责任。

（3）共同和个别责任：发射国的空间物体在地球表面以外的地方对另一发射国的空间物体或其所载人员或财产造成损害，并因此对第三国或其自然人或法人造成损害，以及由两个或以上国家共同发射的空间物体所造成的损害，应由这两个或两个以上国家承担共同和个别责任。

（4）索赔：遭受损害的国家或自然人、法人可通过外交途径向发射国提出索赔要求。若双方均为联合国会员国，也可通过联合国秘书长提出。

22、“并行管辖”制度

确认航空器登记国刑法的域外适用，并不排斥非登记国的在下列情形之下的管辖：

（1）犯罪行为在该国领土上发生后果；

（2）犯罪人或受害者为该国国民或在该国有永久住所；

（3）犯罪涉及该国安全；

（4）犯罪违反该国有关航空器飞行或操作的规定；

（5）该国根据某项多边公约有义务行使管辖权。

1970年《海牙公约》：

（1）罪行是在该国登记的航空器内发生的；

（2）在其内发生罪行的航空器在该航空器降落时被指称的罪犯仍在该航空器内；

（3）如为不带机组人员租用的航空器，承租人的主要营业地国或其经常居住地国；

（4）发现国如不引渡给上列国家，则应行使管辖权。（或引渡或起诉）

23、简述条约的定义和特征。

条约是国家等国际法主体之间缔结并受国际法支配的国际协议。条约有以下特征： （1）条约是国际法主体之间缔结的协议；任何国际法主体与非国际法主体间、或非国际法主体相互间缔结的协议不能被视为条约。

（2）条约是受国际法支配的协议，他表现在两个方面：

1. 条约确定的国际法主体之间的国际法上的权利义务关系应符合国际法的原则和规则，否则不能生效；

2. 条约的缔结、生效、无效、解释、保留、修订和暂停施行受国际条约法的调整。 （3）条约是具有法律拘束力的协议；

（4）条约通常是书面形式的协议。

24、条约对第三方的效力

条约非经第三方同意，不得为其创设义务或权利。

（1）创设权利：有为第三方创设权利的意图，且第三方表示同意。（可默示推定）

（2）创设义务：有为第三方创设义务的意图，且第三方书面明示同意。

如果条约规定的义务已经构成国际习惯，该义务的创设不需得到第三方明示同意即可成立。

在条约已经为第三方创设义务的情况下，只有在得到缔约方和第三方同意，该义务才能被取消或改变。

25、条约的无效

（1）违反国内法关于缔约权限的规定