国际投资争端领域中用尽当地救济规则的适用分析

国际投资争端领域中用尽当地救济规则的适用分析摘要：用尽当地救济规则是一项古老而又重要的习惯国际法规则。

在国际投资领域，它虽是国家维护其经济主权的有利武器，但其适用同样存在着诸多挑战。

本文试通过对用尽当地救济规则的概念、依据、适用范围、适用困难进行阐述分析，对我国在签订双边条约时应如何正确适用用尽当地救济规则给予些许建议。

关键词：双边投资条约；用尽当地救济规则；最惠国待遇原则国际投资争端的解决方式是国际直接投资实践中投资者与东道国最为关注的问题，而在各种国际投资争端解决方式中，管辖权的归属历来是投资者母国和东道国之间斗争的焦点。

虽然根据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称为《华盛顿公约》）创立的解决投资争端国际中心（international center for the settlement of investment disputes，以下简称为”中心”或icsid）自成立以来在解决国际投资争端的实践中发挥着重要作用，但《华盛顿公约》对icsid的管辖权也做了严格的规定。

然而，在icsid的实践中，仲裁庭却存在着扩大管辖权的倾向，从而损害了东道国的经济主权。

鉴于此，笔者认为用尽当地救济规则的正确适用是东道国维护经济主权的有力武器。

一、用尽当地救济规则的一般概述（一）传统国际法中的用尽当地救济规则用尽当地救济规则（exhaustion of local remedies），又称用尽国内救济原则，指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。

在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国法律责任。

用尽当救济规则最早只适用在外交保护领域，但现今它的适用已经扩展到包括人权、国际投资保护在内的其他领域。

在传统国际法中，用尽当地救济规则作为一项习惯国际法规则，它的适用不需要预先规定，尽管有关国家在条约中没有明确规定适用用尽当地救济规则，也不能将之视为对用尽当地救济规则的默示放弃。

正如奥本海认为，一个条约的一般解决争端规定当中没有提到这个问题并不等于默示放弃（用尽当地救济）。

因此，在传统国际法中，用尽当地救济规则的适用具有普遍性，无需事先明示。

尽管用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是该原则也有例外情形：第一，东道国明示放弃适用该原则。

第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。

第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。

（二）国际投资领域中的用尽当地救济规则第二次世界大战以后，由于国际人权法的确立，用尽当地救济规则扩大适用到国际人权保护领域和国际投资保护领域，国际投资领域中用尽当地救济规则的适用主要体现在以下几个方面：第一，双边投资条约中用尽当地救济规则的适用。

在解决投资争议问题上，发达国家与发展中国国家一直存在着不同的看法。

后者主张，投资者与东道国之间的投资争议，首先应当依据东道国的法律，在东道国寻求救济。

而发达国家则持否定天都，认为东道国的用尽当地救济制度不可能公平、公正地解决投资争议，因此总是尽力排斥东道国的管辖，主张投资争端的国际解决方法。

例如在中德投资协定中就有规定，如果一项争端在6个月内未获得解决，应投资者的请求，由采取征收措施一方有管辖权的法院或国际仲裁庭，对补偿数额予以审查。

显然，这里的司法程序和国际仲裁时互为排他补救办法而交付查的。

即投资者如果诉诸当地法院，只要当地法院做出了判决，就不得再求助于国际仲裁，但并不要求投资者在投资争议提交国际仲裁之前必须首先用尽当地救济。

第二，多边投资公约中用尽当地救济规则的适用。

用尽当地救济规则在多边投资公约中的适用主要体现在《华盛顿公约》中，公约第26条规定：”除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应该视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。

缔约国可以要求用尽当地各种行政或者司法救济办法，作为其同意根据根据本公约交付仲裁的一个条件。

”由此可见，《公约》对用尽当地救济规则在icsid争端解决机制中的适用做了直接规定。

但该第26条实际上把”用尽当地救济规则在传统国际法当中的适用无需明示”这一做法颠倒了过来，即成员方不明示要求用尽当地救济，则视为放弃此要求。

这种做法将导致东道国的当地救济在许多情况中得不到适用，使其将争端的管辖权拱手让与icsid.二、国际投资条约中用尽当地救济规则的期限用尽当地救济规则在国际投资条约的适用上既包括传统意义上的用尽当地救济规则也包括附期限的用尽当地救济规则。

后者给当地救济规定了一个期限，若在该期限内东道国的司法机构没有做出裁决或者虽已作出裁决但外国投资者并不满意，该外国投资者可寻求国际救济。

实践中，我国对外签订的双边投资条约中也体现了上述内容，具体可分为以下几个类型：第一，要求外国投资者用尽我国的行政复议程序，这里的用尽不附加任何期限。

例如2002年中国与科特迪瓦签订的双边投资条约第3条规定：”缔约一方投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何法律争议如不能通过协商友好解决，应在将争议提交上述仲裁程序之前，用尽该缔约方的法律和法规所规定的国内行政复议程序。

”①第二，我国单方面要求在一定期限内前置国内行政复议程序。

例如，根据2003年中国和德国签订的双边投资条约议定书规定，德国的投资者再向icsid提起仲裁之前，必须先根据中国法律提交行政复议程序；如果在提交行政复议程序3个月后，争议仍然存在，则可以提交icsid仲裁。

②第三，针对某些争端不要求用尽当地救济规则。

虽然在我国对外签订的双边投资条约中大多数情况下均规定了用尽当地救济规则的适用，但是针对某些某些争议，我国放弃了对该规则的适用。

例如，1996年中国-沙特签订的双边投资条约第8条第2款就规定：”如争议在提交解决6个月内未能按照第一款的规定方式解决，争议将提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院，或者因国有化和征收补偿款额产生的争议将根据1965年3月18日开放签字的’关于解决国家和他国国民间投资争端公约’提交仲裁，裁决应具有约束力，并不得上述或依公约规定以外的手段进行补救。

”③三、用尽当地救济规则适用的困境发达国家基于其投资者母国的立场极力的限制用尽当地救济规则在国际投资争端解决中的适用，即便东道国直接规定了用尽当地救济规则的适用，它们还试图通过其他方式来规避该条款，这主要体现在以下两方面：（一）以”岔路口条款”避免用尽当地救济规则的适用随着世界投资规模的扩大，各国签订了越来越多的双边投资条约，在这些条约中有一种条款非常典型。

这种条款规定，在有关争端产生后，投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦作出选择，即为终局。

东道国国内法院和国际仲裁，就像摆在投资者面前通过不同方向的两条道路，投资者只要已作出选择，就不可再回头选择另一条路，因此被称为”岔路口条款”（fork in the road clause）。

虽然在icsid公约中并没有规定岔路口条款，但该条款广泛的存在于各国（包括我国在内）的双边投资条约中。

从该条款本身来看，并没有完全放弃东道国法庭的管辖权，而是把国内救济与国际救济并列让外国投资者选择，并择一终局。

但是仲裁庭对”同一争端”的解释极为严格，因此对外国投资者选择当地救济的认定结果多为否定，使得外国投资者在国内救济后，仍然可以寻求国际救济。

其结果就是违背了岔路口条款中当地救济后即为终局这一精神，使其成为东道国投资者寻求国际救济之前无需适用用尽当地救济规则的工具，从而从根本上限制了用尽当地救济规则的运用。

实践中体现这方面的案例就有杰尼案。

（二）以”最惠国待遇原则”削弱用尽当地救济规则的适用除了在上文中提到的《华盛顿公约》和”岔路口条款”，用尽当地救济规则在国际投资实践中的适用还存在一个挑战：最惠国待遇条款。

不少西方国家通过在双边投资条约中加入这一条款，并通过仲裁庭在实践当中的解释，规避用尽当地救济原则。

最惠国待遇的适用范围原本是是实体性规定，但是，近些年icsid 投资仲裁在适用最惠国待遇原则方面的新实践使这该原则扩展适用于投资争端解决的程序领域，其中的主导案件就是icsid于1997年受理的maffezini案。

它体现出icsid仲裁庭将最惠国待遇原则适用于投资争端解决事项的倾向，使得双边投资条约中明确订立的用尽当地救济条款，通过最惠国待遇原则的适用而被架空，投资者仍然可以直接寻求icsid救济。

由于仅仅从最惠国待遇原则本身不能看出它对争端解决的具体规定，而是需要援引第三方的双边投资条约的具体规定，所以它对用尽当地救济规则适用造成的挑战是最隐秘也是最危险的。

四、我国的对策正如上文中指出，用尽当地救济规则在实践中的运用遭到了许多挑战，对于我国的应对之策，笔者认为应当注意以下几点：首先，我国应当坚持在国际投资领域适用用尽当地救济的立场。

一方面，在当前各地方外资主管机关为了求得本地方吸引更多外资，在审批外资项目时往往承诺给予外商或者外商投资企业特殊待遇，其中不少承诺因为不切实际等原因不能履行，产生争端的可能性很大。

④如果我国放弃用尽当地救济规则，外国投资者便会在产生纠纷时直接诉诸icsid，使我国丧失在国内解决相关问题的机会，也不利于我国投资环境的提高。

另一方面，从我国在国际投资实践中的主体地位来看，我国的对外投资相对较少，且对外投资企业实力弱小，诉诸icsid可能会遇到诸多问题。

因此，在双边投资条约实践中坚持用尽当地救济规则的适用是明智之举。

即使在对方不要求用尽当即救济规则的情形下，我国也可以单方面要求适用，并且就当地救济规则的适用做出明确规定，以免因上文所提到的”适用需明示、放弃可默示”而丧失适用机会。

其次，就岔路口条款对用尽当地救济规则的影响来看，笔者认为我国在签订双边投资条约时应当不用或是少用岔路口条款。

因为外国投资者一般不愿意承担一旦选择当地救济，就不得在诉诸国际仲裁的义务。

这就使得当当地救济与国际仲裁这两条路摆着外国投资者面前时，给予对东道国司法环境的不信任，投资者更愿意选择国际救济程序，使得国内的司法救济得不到适用。

鉴于icsid对岔路口条款的适用有采用极为严苛的解释，即同一当事人间的同一争端才可适用，这就使得外国投资者在以违反合同或者国内法为依据在东道国寻求司法救济后，若不满意仍可以违反双边投资条约为由提起icsid仲裁。

这样看来，岔路口条款的唯一作用就在于排除国内救济的适用，所以笔者认为我国在双边投资条约的签订中应尽量避免适用岔路口条款。

最后，最惠国待遇原则对用尽当地救济规则产生的不利影响主要是源于icsid内部趋于认同最惠国待遇原则适用范围包括投资争端解决的程序性事项这一做法。