债权与相对性论文代位权制度论文

债权与相对性论文代位权制度论文：代位权诉讼引发的法律思考与应对 本篇律师论文于2010年8月入选福建省律师协会省直分会第九届省直律师论坛论文汇编并获优秀论文奖；本篇律师论文参加第六届福建律师论坛获优秀论文三等奖。 [摘 要] 我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权后，债权人为实现其债权竭尽所能地应用法律法规和技能，通过诉讼来实现其债权。但诉讼中如何更好的应用债权之间的各种法律事实，把握证据的关联作用，使代位权诉讼成为债权人实现债权的必要手段，同时对代位权制度存在的缺失与问题，应予立法完善。 [关键词] 代位权制度、债权与相对性、证据和技巧 引言 我国《民法通则》未对代位权制度予以规定，但1999年10月1起施行的《合同法》第73条则制定了代位权制度，这是我国民法理论有关债的延伸或突破，体现了“直接受偿”的代位权行使规范。针对代位权的法理规范与法律实务中出现的问题，本文拟就代位权的具体应用与操作和现实中代位权诉讼的疑虑,特别是对 “两债”的形成与否及债权实现的技巧等，提出笔者的理解和相应的方法及措施。 一、代位权的定义和法律依据 我国《合同法》第73条对代位权的理论定义为：因债务 人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位债务人的债权的权利，即是代位权。而基于代位权所提起的诉讼则是，通过诉讼的代位权主张，使债权人的债权得以实现，即是代位权诉讼（包括仲裁，下同）。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第11条明确规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。代位权的成立必须符合下列条件：1.债务人的债权必须到期。2.债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的。3.代位权的行使必须是非专属于债务人自身的权利。4.只能代位到债务人的债务人即为次债务人，不能再往下追偿。5.债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，即“两债”应当合法。6.代位权实现的形式是以诉讼裁判的方式实现债权人的债权。 而我国法院在执行程序中还有一项代位执行制度。根据最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务 没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这即是代位申请执行，但与上述代位权制度不尽相同。代位申请执行是对已生效裁决书的强制执行，由第三人履行义务，属于执行程序范畴。而代位权则是一项实体法律制度，通过诉讼审判来实现债权人的利益。法律对二者有着不同的界定。 基于上述法律和司法解释规定，对代位权的具体行使或应用，以法律实务中的诉讼案例为要义，即对代位权诉讼中相应疑点或问题所在，作出论证或解析。 二、代位权诉讼中关联问题的把握或应对 代位权作为我国《合同法》中的一项规范内容出台，目的在于维护市场交易秩序和债权人的债权实现，体现了社会公平与正义的要求，其法理所指向债的法律关系要件，必然有着严格的界定，具体为： 1. “两债”的合法性 这是代位权成立的基本要件。“两债”包括债权人对债务人的债权债务关系的确定和债务人对次债务人的债权债务关系的确定，即是 “两债”或为“前、后债”的相对关系。而对于债的不同种类，只要“两债”是合法有效之债，就符合代位权的基本法律要件之一，而不问是何种具体的债务（且非专属于债务人本身的权利），亦包括侵权之债或是合同之债或是不当得利之债等具有金钱给付内容的到期债权[1]。但 是，如果债为非法或违法，如洗钱、赌债等非法债务，就不能以代位权来主张权利。笔者认为，只有通过严格的诉讼审判程序才能确定“两债”的合法性与否，对债的时效、合同无效或被撤消等则应当进行严格审查其有效性，如果“前债”无效，即债权人与债务人的债权债务关系无效，债权人就不能行使代位权。同理，如果“前债”有效“后债”或“次债务”无效，即债务人与次债务人的债权债务关系无效，如被认定撤销或已过诉讼时效等，债权人对“后债”或“次债务”也不能行使代位权。但若过错是由于次债务人、债务人恶意（逃债）所至，债权人亦有权对次债务人行使代位权并直接享有优先受偿权。 2．债务人怠于行使其到期债权应予的把握 最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第13条规定：“《合同法》第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。” 首先，应判断债务人 “怠于行使”到期债权的标准，是债务人对次债务人的债权已到期，其既不以诉讼或仲裁方式主张其到期债权，使债权人的债权不能实现。对构成“怠于行使”的条件，只能看其是否采取了诉讼或仲裁的方式，只有采取“诉讼”或“仲裁”方式主张债权， 才能认为债务人没有“怠于行使”其债权主张的要件。而对于债务人仍有通过其他形式私下救济或和解途径与债权人、次债务人实现债务关系终结的，则仍然不视为代位权有“怠于行使”嫌疑。同时还应把握“怠于行使其到期债权”与“对债权人造成损失”之间的因果关系[2] 。 现实中应把握的是债权人的债权不能实现，是基于债务人对其债权的“怠于行使”或故意放弃或其他形式而使债权人的债权不能实现，即可确定二者之间存在因果关系，而无须考虑其它因素。另外，对怠于申请法院执行方面也存在问题，如果债务人主张的债权经过判决，第三人（次债务人）既不履行义务而债务人又不申请法院强制执行的，即构成对债权人利益的损害，因此，对代位权的理论定义要扩大至法院执行范畴中。 3．代位权不能“越级”行使 代位权理论突破了债权相对性的原则，在连环债务中，债权债务关系错综而复杂，其中各自债务的相互关系成立与否，当发生代位权行使诉讼时涉及到对债权合法性进行审查，但是否允许债权人越过“多级”行使代位权，我国《合同法》，只是规定债权人可以对次债务人（即债务人的债务人）行使代位权，则无禁止对“次”次债务人行使代位权。理论上法无明文禁止的即可为。笔者认为，虽然我国法律对代位权的越级行使没有明文禁止，但代位权的行使必须通过诉讼加以 实现，如果无休止的允许代位权越过“多级”行使，岂不是对债权相对性理论的无比扩大，使法院审理一个代位权案件既可能审查三个以上而分繁复杂的系列连环债务案件，即不利于法院即时审案，也导致当事人诉累的出现。因此，严格控制代位权不得越级行使，并在司法解释中规范明确，具有显明意义。 4．因行使代位权而追讨“次债务”对其他各债权人是否应当进行分配 [3] 现实中可能存在多个债权人对一个债务人拥有多项债权，那么其中有部分债权人向次债务人行使代位权，所追回的款项全体债权人是否有权进行共同分配，或归行使代位权的债权人独享，而非与其他债权人共享。我国《合同法》和司法解释对代位权的规定，即债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位债务人实现其债权的一项债权制度。债权人是通过诉讼来行使其代位权，其诉讼结果是判决代位权所指向的“次债务”是否应予抵偿债权人，即债权人通过代位权达到实现自己债权目的。现实中亦有其他债权人未提出对次债务人行使代位权诉讼的，而是主张对已通过代位权行使的债权人所追回的“次债务”进行分配的请求，显然则有违《合同法》对代位权制度设立的制度要求。因此，笔者认为，虽然我国代位权“直接受偿”制度可能损害其他未行使代位权的债权人利益，似乎显见不公平， 但创设代位权是为了更好 的维护债权人的利益，基于权利主张需要，权利应当通过主张来实现，既然其他债权人不行使代位权（或不具有主张条件）即无权要求对主张代位权而获得的“次债务”的财产进行分配，这也体现了立法的本意和市场机制要求。

5．债务人在诉讼中应作为第三人身份参加诉讼 在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告是明确的诉讼主体，但债务人是否应当参加诉讼，答案是肯定的，如果其不参加诉讼，则代位权诉讼所指向的“次债务”因其未参加诉讼可能存在诉讼主体缺失和事实难以查明而有失司法公正，显然不利于债权人行使代位权所要实现的债权目的。如果债务人参加诉讼，其在诉讼中的地位应为无独立请求权第三人参加诉讼。笔者认为，债权人和债务人（第三人）在代位权诉讼中标的不是同一类或共同的，他们没有共同的权利或义务，他们既不能成为共同的原告，也不能成为被告，债务人更不可能成为有独立请求权第三人，债权人实体权利的直接指向的客体是次债务人的债务，而非债务人。因此债务人为第三人的诉讼地位，在《合同法》若干问题的解释（一）第16条“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人” 得到确定，诉讼中亦当允许债务人为第三人提出抗 辩，以利其合法权益的维护。 6．对债务人要求是具有金钱给付内容，且非专属于债务人本身的权利。 最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第12条，“合同法第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”，明确了这些专属于债务人自身的债权不能成为代位权行使的标的，即对具有金钱给付内容的到期债权，应排除专属于债务人自身的债权客体，以利于债务人的基本生存保障要求。 7．代位权的请求数额不得超过债务人或次债务人所负债务 最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第21条，“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。此项规定目的在于，确保代位权诉讼中为避免债权人错误主张而予限制的一项措施，当债权人不切实际错误主张超越债务数额时，法院依法应予驳回超额部分的诉讼请求[4] 。目的在于防止债权人不当诉讼而获得不当利益引发再次诉讼发生，以避免债务人及次债务人的利益因债权人错误行使而遭受损失。