代替考试行为入罪之刑法思考
部编版八年级道德与法治上册5.3《善用法律》教案
第五课做守法的公民第3课时善用法律1．知识目标：了解依法维权的有效途径；知道诉讼的三种类型；知道如何同违法犯罪作斗争。
2．能力目标：逐步提高依法保护自己、维护自身合法权益的能力；学会有勇有谋地同违法犯罪作斗争。
3．情感、态度与价值观目标：增强勇于斗争、善于斗争的勇气和信心；树立依法维权的意识；敢于并善于同违法犯罪作斗争。
1．重点：如何同违法犯罪作斗争。
2．难点：运用法律武器保护自己的途径。
一、导入新课2016年王娜娜被顶替上大学事件再起波澜，十年寒窗却被冒名者“偷”走了进入大学学习、改变人生命运的机会，这刺痛了社会公众的神经。
思考：王娜娜应该怎样解决她遇到的问题？请你帮助出主意。
学生讨论交流。
【教师总结】法律是我们维权的有力武器。
今天我们就来学习怎样用法律保护自己。
设计意图：让学生在对案例的分析讨论中学习知识，掌握方法，同时引出课题。
二、讲授新课环节一：王娜娜维权求助抱着纠结的心情，王娜娜打通了“假王娜娜”的电话，没想到对方这样回复：“你这样折腾有啥用？你就算当年上了那个学校，你也不一定当得上老师！你折腾到联合国我们也不怕！”然后，“假王娜娜”换了手机号码。
思考：(1)王娜娜应该怎样维权？(2)如果不清楚如何维权，可以向谁求助或咨询？学生回答：(1)王娜娜的合法权益被侵害，应该依靠法律维权。
(2)我们可以通过法律服务机构来维护合法权益。
我们要了解一些能够提供法律服务和帮助的机构，如法律服务所、律师事务所、公证处、法律援助中心等，在遇到法律问题时获得及时有效的法律帮助。
【教师补充】“我国刑法对于替考有‘代替考试罪’，但是对越过考试直接冒名顶替上大学，却无相应罪名。
”韩骁律师说，“刑法并非对此行为没有规制，现在虽然没有‘顶替身份罪’，但其冒用手段如涉及伪造户籍、身份证的，则涉嫌伪造国家公文罪、伪造居民身份证罪。
”韩骁律师指出，即使不构成刑事犯罪，该行为也构成民事侵权。
被侵权人可以向法院提起诉讼，要求赔偿损失等，冒名者所获得各种国家许可应予以撤销。
考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围
考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围展开全文考试作弊类犯罪中法律规定的国家考试的范围作者：刘寅单位：首都师范大学作者：姜远亮单位：最高人民法院为维护公平竞争的考试环境，依法惩治失信背信行为，2015年8月29日全国人大常委会通过的刑法修正案(九)设置了考试作弊类犯罪，将在法律规定的国家考试中组织考试作弊、协助组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案及代替考试的行为入罪。
自刑法修正案(九)施行以来，全国各地查处并审理了一大批考试作弊类犯罪案件。
这些案例为我们正确理解与适用考试作弊类犯罪规定提供了实践素材，但同时也暴露出司法机关在认定与处理该类犯罪中存在的问题，特别是对作为该类犯罪前提的法律规定的国家考试范围的界定混乱，导致出现罪与非罪的差异。
鉴此，笔者认为有必要对法律规定的国家考试的范围进行探析，统一该类犯罪的认定标准，以期对司法实践有所指导、借鉴。
一、界定考试作弊类犯罪中考试范围的基本进路考试作弊类犯罪共包括四个罪名，即组织考试作弊罪、协助组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪及代替考试罪，不仅将组织考试作弊的行为入罪，还择要将非法出售、提供试题、答案及代替考试等具体作弊行为入罪，体现了立法机关对考试作弊行为予以严惩的决心。
但我国是考试大国，各层次、门类的考试林林总总、庞杂繁多，刑法不可能也没必要将所有类型的考试都纳入其规制范围。
而且，刑法具有谦抑性，不应当对每一个存在作弊行为的考试都动用刑罚来规制。
笔者认为，在确定考试范围时，应当合理控制犯罪圈规模，充分考虑考试的重要性、惩罚的必要性及操作的便利性，做到惩罚犯罪与保障人权相协调。
(一)考试的重要性我国考试类型多种多样，重要程度不一，在适用反制措施时自然不能等量齐观，而应当根据考试的重要程度，设置轻重不同的惩戒措施，使考试的重要性与惩戒的严厉性呈正比。
因而，在设置考试作弊类犯罪时，应当只将具备重要性的考试纳入刑法规制范围。
这样既可节省司法资源，又能突出打击重点，便于刑罚功能的充分发挥。
十种犯罪行为
刑法规定1．犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；2．数 额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；3．数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收 财产。司法解释根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》（2011年4月8日起施行）的规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元 以上和三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定 的“数额较大”与“数额巨大”、“数额特别巨大”。骗公私财物达到上述规定的数额标 准，具有下列情形之一的，能够依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通 过发送短信和拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定 多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾和抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物 的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人 的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近上述规 定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗 集团首要分子的，理当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他 特别严重情节”。
拒不执行判决、裁定罪 ：拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执 行而拒不执行，情节严重的行为。
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照前款的规定处罚。
（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私 财物的；（四）其他寻衅滋事行为；
轻罪前科消灭制度完善探究
法治纵横轻罪前科消灭制度完善探究陈荣鹏 近年来几次刑法修正,危险驾驶罪㊁代替考试罪㊁使用虚假身份证件㊁盗用身份证件罪㊁妨害安全驾驶罪㊁危险作业罪㊁高空抛物罪等纷纷入刑,明显扩张了我国轻罪犯罪圈㊂在此立法背景下,前科的标签效应及附属后果,对轻罪犯罪人和轻罪犯罪治理而言具有一定难度的挑战㊂因而,有必要立足轻罪制度体系,树立系统思维,完善我国轻罪前科消灭制度,以期有利于促进轻罪犯罪人回归社会,也有利于优化我国轻罪犯罪治理模式㊂一、完善轻罪前科消灭制度的必要性和可行性(一)轻罪前科标签效应及附属后果明显通常意义上,前科是指法院生效判决曾认定被告人有罪,具有预防犯罪人再次犯罪并警示他人不犯罪的法律效果㊂同时,有罪判决作为被告人的一种记录,对其后续的社会活动必然产生一定不利影响㊂对此,前科制度的标签效应及附属后果是不容忽视的㊂累犯和再犯制度中的前科评价㊂我国刑法第65条㊁第66条㊁第356条分别规定了累犯㊁特殊累犯和毒品再犯制度,具有犯罪前科是这些制度共同的基础㊂根据2013年盗窃罪的司法解释,曾因盗窃受过刑事处罚的,数额可减半入罪㊂依据相关量刑指导意见,将前科的相关要素作为增加基准性的重要参考,可见前科在量刑时的影响也较为明显㊂入伍和就业中的前科报告㊂刑法第100条规定,有前科的人,需在入伍㊁就业时如实报告;同时,犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前科报告义务㊂不良诚信记录中的前科影响㊂随着社会对个人信用的日益重视,贷款㊁就业㊁出国㊁户口迁徙㊁参与招投标等诸多场合,需要开具无犯罪记录证明,具有前科的人,极有可能被排斥在外㊂例如,根据我国野生动物保护法第44条的规定,包括犯罪前科在内的违法信息记录将记入诚信档案向社会公布㊂前科标签带来的其他不利影响㊂犯罪者本人承受犯罪前科的负面评价,尚属于责任自负的范畴,但实践中这种责任往往具有溢出效应,使得其子女㊁亲属,连带承担不利的后果㊂直系近亲属是否具有前科,往往会在子女出国留学㊁警察招录㊁户口落户等方面,成为重点审查的内容㊂这种对近亲属的负面影响,一方面能够发挥前科制度的巨大威慑力,这种威慑力甚至超过了对本人的惩罚;另一方面会使犯罪者产生更大的逆反心理,增加其对制度合理性的排斥㊂(二)完善轻罪前科消灭制度具备的有利条件理论条件㊂前科消灭制度,是针对实施特定犯罪㊁通常为轻罪的犯罪人,在法律上宣告其所实施的犯罪不再受到负面评价的刑事制度㊂随着刑法理论研究的深入和犯罪治理经验的积累,人们逐渐认识到,人作为社会的有机组成,实施犯罪的动因是多重的㊂犯罪圈的扩张,更是让很多人有可能触犯刑律而成为罪犯,有必要区分犯罪人对社会的不同危害程度,对轻罪的人实施相对包容的处理㊂这既包括迅速接受审判㊁从简的诉讼程序㊁宽缓的量刑结果,也包括对其刑罚的后续效果给予慎重对待,尽量不因一次犯罪而终身受到歧视㊂犯罪改造的经验也表明,人具有向善的潜能,人性善恶的争论,都不影响具有健全人格的社会人,愿意通过自己的行为,按照公序良俗的法则被社会大众所接受和认可㊂知错能改,既是一种伦理的信条,也是现代社会应该具有的一种特质㊂犯罪是一种错,通过改造,后续不再实施犯罪,就应该有获得被宽宥的权利㊂从社会治理的角度看,犯罪可以被视为一种社会的病态㊂实施犯罪与社会环境对行为人的影响不无关系㊂有效消除社会环境中可能引发犯罪的土壤,是减少和杜绝犯罪的重要途径㊂这并不意味着犯罪人可以将外界环境因素作为自己出罪的借口,但在治理者的视角,必须重视这种因素,并将其作为评估行为人社会处遇的重要方面㊂社会需要的是更多建设者,而不是更多对立者㊂例如,从危险驾驶罪设立以来,每年有20余万人被定罪㊂如此庞大的社会群体,在评价为犯罪的同时,社会必须考虑,这些犯罪与传统犯罪是有质㊁量的区别㊂继而,亟须合理地制度设计,在一定条件下消除犯罪的标签负面效应,让这类社会群体改头换面㊁正16重庆行政 2021年第2期面积极地投身于社会建设,从而有效实现社会治理的多赢效果㊂制度条件㊂经过多年的法治探索,我国现有刑事法体系中,已经形成了与前科消灭制度有密切关联的未成年人犯罪记录封存制度,集中体现在刑事诉讼法第286条,这为进一步完善我国的轻罪前科消灭制度奠定了良好的制度条件㊂与此相配套,刑法第100条规定,犯罪时系未成年人且被判处五年以下有期徒刑之人,免除前科报告义务㊂由此可见,我国刑事诉讼法与刑法相辅相成,确立了中国特色的犯罪记录封存制度㊂该制度有几个特点:一是犯罪记录封存的范围有限㊂封存范围限于犯罪时系未成年人,且宣告刑在判处五年有期徒刑以下㊂二是犯罪记录封存不同于犯罪消灭㊂司法机关和有关单位根据相关规定,对这种保密的记录均可以查询㊂有关单位是哪些,法律未作明确规定㊂三是对犯罪记录的查询情况需保密㊂保密是一种法定义务,但违反保密义务应承担怎样的后果,缺乏相关规定,实践中基于信息数据获取的便捷性,加之对于保密意识的欠缺,未成年犯罪记录被曝光的情形还常有发生㊂当前我国犯罪记录封存制度虽然仅规定和适用于未成年人犯罪领域,但其理念和精神是可以借鉴扩展的㊂在轻罪犯罪圈不断扩张的立法背景下,可以借鉴适用于轻罪领域,无论是否是成年人㊂犯轻罪的人,在刑事法领域犹如思想不健全的未成年人,未能有效约束自身行为而触犯了刑律,但当刑罚执行完毕,且真诚认识到自身行为的错误,认真悔改,法律不应该让其前科如影随形,而应建立一种鼓励性的制度,尽快让其获得同常人一样平等的法律地位㊂二、轻罪前科消灭制度的完善建议(一)合理界定轻罪的范围合理界定轻罪的范围是科学完善我国轻罪前科消灭制度的前提㊂当前我国刑法中没有关于犯罪分层的明文制度设计㊂对此,刑法理论和实务中一般以法定刑3年有期徒刑作为轻罪重罪的界限㊂在此基础上,根据司法实践的需要,有必要进一步划分纯粹的轻罪和相对的轻罪㊂所谓纯粹的轻罪,即法定最高刑在三年以内的罪名㊂比如,危险驾驶罪㊁高空抛物罪的法定最高刑在三年以内,二者就属于纯粹的轻罪㊂所谓相对的轻罪,指某罪名的法定最高刑虽然超过了三年,但行为人触犯该罪名的最低法定刑档在三年有期徒刑以内的,该行为也可以界定为轻罪㊂比如,以窝藏罪为例,刑法第一档刑期的最高法定刑为三年有期徒刑,第二档刑期跨越三年到十年有期徒刑㊂如果行为人实施的是非情节严重的窝藏罪,则应在第一档刑期内定罪量刑,此时行为人所犯窝藏罪,亦属于轻罪㊂(二)科学设置犯罪记录的封存期限轻罪前科能否当然消灭,应与社会观念相适应㊂行为人实施轻罪,刑法应当为其设置迷途知返的路径选择㊂此时,可考虑将犯罪记录封存作为前科消灭的过渡制度㊂行为人实施轻罪获刑,一方面要为自己的犯罪行为承担责任,并约束后续的行为,不至于在一定期限内再次犯罪,否则可能会导致更为不利的后果;另一方面,如果经过一定期限,行为人没有再次实施犯罪,他可以获得和普通社会大众相同的社会处遇㊂这期限,是前科消灭的考察期,同时,在此期间,为确保行为人后续正常回归社会,亦应当是犯罪记录封存期㊂结合我国刑法的累犯制度,犯罪记录封存期限宜设置为五年期限㊂五年内行为人又实施犯罪的,或成立累犯,或即使不成立累犯,但前科将作为一种不利评价加诸行为人㊂鉴于未成年人特殊情况,轻罪前科当然消灭,不需经过五年封存期限㊂(三)以隐私信息保护为依托落实前科消灭制度大数据时代,犯罪记录被当然地作为一种数据资源,在物理空间予以储存㊂在此意义上,前科消灭应被界定为一种规范性的制度,即不能追求前科在物理意义上的永久消失,而应通过一系列的制度安排,保障轻罪前科达到等同于消灭的社会效果㊂为此,必须结合公民隐私信息保护制度,统筹设计㊂轻罪前科达至消灭条件时,司法机关有义务告知行为人,其轻罪前科消灭,并阐明该制度的意义;在个人层面,已被宣布前科消灭的个人没有义务向有关部门报告自己曾经的犯罪经历;社会组织层面,未经宪法赋权,任何组织不得对已被宣布前科消灭的人员过问㊁查询其轻罪记录;数据控制单位应严格做好保密工作,并对因失泄密行为而导致的侵犯隐私行为承担责任㊂作 者:重庆市彭水苗族土家族自治县人民检察院党组书记㊁检察长责任编辑:刘小侨26。
刑法更新应坚守谦抑性本质——以《刑法修正案（十一）（草案）》为视角
（一）以高空抛物入刑为例的情绪性立法反思 《刑法修正案（十一）（草案）》开篇便是对高 空抛物行为的入罪化，⑧专门增设了独立罪名。新 罪名的增设，同近年来社会公众广泛关注的高空 抛物治理难题，以及高空抛物引发的严重人身伤 亡事件频发显然有密切的关系。公众对特定社会问 题产生关注后，往往就会追问问题背后的原因，而 法律救济和制裁的不足，是公众追问的主要领域， 进而就会要求加大法律救济或法律惩罚，⑨这是公 众一种正常的情绪性宣泄。但是法律特别是刑法， 是否要完全满足公众的需求，则需要谨慎地衡量。 刑法立法更新必须要考量罪名体系内部的协 调性，对于高空抛物行为从危害性严重程度来看 可以分为两类：其一，具有高度公共安全风险或者 造成严重实害后果的高空抛物行为，前者如在人 群密集处的上空抛洒具有高度致伤、致死性物品的 行为，后者如高空抛物致人伤亡的情形。此类行为， 确实对公共安全和他人人身安全造成严重危害，
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刑法更新应坚守谦抑性本质
应当通过刑法予以回应。然而，此类行为实际上我 国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具 有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法 危害公共安全罪，对于造成严重实害后果的高空 抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意 杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重 伤罪、故意毁坏财物罪等罪名。⑩因此，从必要性来 看，此种情形的高空抛物行为，并无重新设定全新 罪名的必要。而从《刑法修正案（十一）（草案）》的 内容来看，新增设的高空抛物罪名，也不是主要针 对此类行为的，因此才会在修正条文第 2 款中专 门规定“：有前款行为 , 致人伤亡或者造成其他严 重后果 , 同时构成其他犯罪的 , 依照处罚较重的 规定定罪处罚”。其二，不具有高度公共安全风险 亦未造成严重后果的高空抛物行法定刑设置来看，“处拘役或者管制，并 处或者单处罚金。”亦是典型的轻罪，现有的罪名 体系中也仅有使用虚假身份证件、盗用身份证件罪 和代替考试罪设置了相同的法定刑。然而，虚假身 份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都是妨害社 会管理秩序罪中的具体罪名，高空抛物新罪名却 列入危害公共安全罪之中，进一步下降了刑法对 公共安全敏感性。而将新增设的条文置于刑法第 114 条之中，也容易引发评价的模糊和失衡，同样 具有抽象的公共安全危险性。高空抛物的方式，为 何相比以危险方法危害公共安全罪中的行为方式， 有如此大的刑法评价差异性？从一定程度上来看， 笔者认为情节较轻的高空抛物行为，本质上是一 种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共 秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。达到 一定危害性程度的，也可以通过寻衅滋事罪来评 价，《刑法修正案（十一）（草案）》专门对情节较轻 的高空抛物行为设立全新罪名，更多是安抚社会
考试作弊犯罪司法解释评析
桂亚胜（上海对外经贸大学，上海201620）考试作弊犯罪司法解释评析收稿日期：2019-12-02修回日期：2019-12-16作者简介：桂亚胜（1971—），男，上海对外经贸大学法学院，副教授。
2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。
根据最高人民法院的统计，自《刑法修正案（九）》施行以来，截至2019年7月，全国法院审理考试作弊刑事案件1734件，判决3724人；其中，组织考试作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供试题、答案刑事案件117件、205人，代替考试刑事案件666件、1268人[1]。
通过对这些案件的审判，有力地打击了考试作弊犯罪，净化了考试环境。
但是，在实践中司法机关对有关考试作弊犯罪的法律规定存在一定的认识分歧，相关法律界限也并不清晰，在一定程度上影响了案件的查办。
因此，最高人民法院和最高人民检察院于2019年9月3日联合发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是我国首部专门规定考试作弊犯罪的司法解释，为相关刑事案件的法律适用提供了明确的认定标准。
笔者对该《解释》进行简要评析，略书管见，以期抛砖引玉。
1《解释》首次明确考试作弊犯罪的3个问题由于《刑法修正案（九）》的规定较为原则，对有关考试作弊犯罪的一些基础问题只作出概括的规定，而没有提供清晰的标准，对于诸如“法律规定的国家考试”的范围、“情节严重”的具体情形等均不明确，导致在实践中认识不一，在具体案件的处理上存在差异。
比如由于对“专业技术人员职称外语等级统一考试”的性质理解不同，在该类考试中的替考行为能否构成代替考试罪，在不同法院之间就存在不同的判决：有的法院认为职称外语等级考试属于“法律规定的国家考试”，在考试中替考，构成代替考试罪[2]；而有的法院认为该考试是由人事部门组织的全国统一考试，并非是由法律所规定的国家考试，不符合代替考试罪的犯罪构成，应作无罪判决[3]。
司法考试刑法之罪刑法定原则
司法考试刑法之罪刑法定原则司法考试刑法之罪刑法定原则。
2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。
精彩链接：司法考试刑法之刑法概述2013年司考刑法考点：罪数形态2013司法考试刑法考点：连续犯2013年司法考试刑法考点：共同犯罪【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
【知识要点】（一）思想基础1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。
3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。
（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。
（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。
（二）罪刑法定原则的基本内容1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。
即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。
其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。
注意：刑法的这一特征有别于民事法律。
民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。
2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。
但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。
注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。
国家考试舞弊的刑法规制研究王利宾
国家考试舞弊的刑法规制研究王利宾（河南警察学院法律系，郑州450046）【摘要】严重的国家考试舞弊行为应当入罪。
在罪名上，可设立独立的国家考试舞弊罪，主要对考生以外的人进行处罚。
在犯罪构成上，此罪客体为复杂客体，其行为表现为组织、帮助、实行，其主观罪错是直接故意，其主体包括自然人和单位。
在犯罪形态上，应当将此类犯罪规定为情节犯，并明确其与相关犯罪的界限与联系。
【关键词】国家考试；作弊；刑法规制【中图分类号】G640【文献标识码】A【文章编号】1003－8418（2013）01－0086－03【作者简介】王利宾（1974—），男，河南濮阳人，河南警察学院法律系副教授、博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。
我国是考试大国。
各级各类考试充斥于社会生活之中。
这其中由于高等教育入学考试、研究生招生考试、国家公务员考试、国家司法考试等国家考试“含金量”极高，加之我国并无统一的《考试法》对此类行为进行明确调整，以致考试舞弊花样翻新、屡禁不止。
为扭转此种被动局面，笔者主张对国家考试中的严重舞弊行为进行犯罪化认定，以实现对此类行为的有效规制。
一、入罪理由及限度（一）入罪的基本理由在刑法中增设国家考试舞弊罪的基本理由在于社会客观情势的变化和现有法律、法规面临着挑战。
首先，社会客观情势要求系统性的考试法律体系尽快出台。
一方面，在国家考试中舞弊事件屡屡发生，且愈演愈烈。
另一方面，此类违法行为在法律制度层面却不能很好地得以规制和惩处。
其一，至今并无专门的法律规制此类现象；其二，虽然有某些法规对其中的部分行为进行了调整却仍不足以规制此类违法行为。
比如，有的法规虽明确规定，在某些国家考试中严重的违法行为可追究刑事责任。
但由于此种法规不是法律，不能评价为附属刑法。
而且，即使其被视为附属刑法条款，在刑法典中也很难找到具体的罪刑规范进行明确规制。
其次，系统性的规制国家考试的法律体系短期内难以形成，而且，即使出台，其是否能对所有的国家考试进行规范也很难确定。
济南市市中区人民检察院诉卜艳秋等代替考试案
典型案例评选活动济南市市中区人民检察院诉卜艳秋等代替考试案【裁判摘要】具备刑事责任能力的自然人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重破坏国家考试的管理制度，损害其他考生公平竞争权，构成代替考试罪。
被替考人的母亲替其找人代考、多个中间人从中联络、替考人代替考试这一系列行为构成了代替考试罪的共同犯罪，均应被追究刑事责任。
公诉机关：济南市市中区人民检察院。
被告人：卜艳秋，女，1972年10月10日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，无业，住山东省巨野县永丰街道办事处人民路001号，因涉嫌犯代替考试罪于2017年2月13日被取保候审。
被告人：王迎春，女，1970年12月7日出生于山东省巨野县，汉族，初中文化，无业，住山东省巨野县永丰街道办事处青年路1号，因涉嫌犯代替考试罪于2017年3月30日被取保候审。
被告人：田龙龙，男，1988年9月13日出生于山东省巨野县，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省巨野县章缝镇章北行政村章北村375号，住山东省青岛市黄岛区漓江西路1166号海上嘉年华小区10号楼2单元201室，因涉嫌犯代替考试罪于2017年6月2日被取保候审。
被告人：殷奇，男，1989年9月12日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，无业，住山东省青岛市黄岛区大殷420号，因涉嫌犯代替考试罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
被告人：陈继方，男，1985年4月29日出生于山东省费县，汉族，大学文化，无业，住山东省费县梁邱镇邵庄村80号，因涉嫌犯代替考试罪于2016年2月18日被取保候审，2017年2月18日被监视居住，同年8月18日被检察机关取保候审。
济南市市中区人民检察院以被告人陈继方、卜艳秋、王迎春、殷奇、田龙龙犯代替考试罪，向济南市市中区人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人卜艳秋于2015年11月，私自通过被告人王迎春帮其儿子王森联系替考人员，代其参加艺术类专业考试，并为此先后向王迎春提供的被告人田龙龙的账户存款2万元。
论我国刑法中的帮助犯的正犯化问题
２０１８年第０６期 牡丹江教育学院学报 Ｎｏ．０６，２０１８（总第１ ８ ９期） ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＭＵＤＡＮＪＩＡＮＧ ＣＯＬＬＥＧＥ ＯＦ ＥＤＵＣＡＴＩＯＮ 欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟欟Ｓｅｒｉａｌ Ｎｏ．１８９［收稿日期］２０１８－０５－２０［作者简介］余青杰（１９９１－），男，硕士研究生，研究方向：刑法学。
论我国刑法中的帮助犯的正犯化问题余 青 杰（中国民航大学，天津 ３００３００） ［摘 要］ 《刑法修正案（九）》的颁布引起了我国刑法理论关于新法的探讨。
新法具有法益保护前置化，犯罪处罚扩大化以及程度的严厉化之特点。
对于帮助犯的正犯化问题，新法也予以了修改。
帮助犯的正犯化规定是我国刑法在认识司法实践和刑法理论的基础上进行的一种规定，其有助于司法实践中犯罪的认定；帮助犯与正犯并非不可共存的关系，两者仅仅具备形式上的区别，如果均直接侵害了法益，其实实质上已经达到了正犯的程度；而共犯理论也仅仅解决的是违法行为分配之问题；将帮助犯提升为正犯行为，应当是合情合理，符合我国司法实践的要求。
［关键词］ 帮助犯；正犯；违法行为；法益保护［中图分类号］ＤＦ６２ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１００９－２３２３（２０１８）０６－００７７－０４ 一、绪论《刑法修正案（九）》的修改，应当说是我国刑法史上一个重要的里程碑。
其修改了大部分亟待解决的问题。
本文正是站在如此立法背景之下，对我国关于帮助犯的正犯化问题做一个系统的思考。
所谓帮助犯的正犯化，一般是指刑法将某些本应当属于共犯中的帮助犯行为直接独立规定为正犯行为，并且对其设置了独立的法定刑，而脱离于正犯行为。
关于帮助犯的正犯化，理论上存在三种分类，分别为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情形［１］。
所谓帮助犯的绝对正犯化，又可称为是典型的帮助犯的正犯化，主要是指帮助犯已经被刑法独立规定为正犯，与其他正犯不存在任何区别。
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代替考试行为入罪之刑法思考
作者：李稷平
来源：《青年时代》2017年第07期
摘要：当今社会诚信缺失，“抢手替考”作为严重的考场作弊现象，其所带来的社会危害性，仅靠道德无法进行约束，少量的部门规章亦无法规制。
因此新颁布的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）中增设了“代替考试罪”。
本文对该罪进行了适当的解读，以期该罪在司法实践中更好的运用。
关键词：代替考试罪；国家考试；既遂
《修九》第25条规定，代替他人或者让他人代替自己参加在法律规定的国家考试，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
”两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）将该罪名确定为“代替考试罪”。
虽然代考行为入刑，但是在司法实践中对于该罪的解释是众说纷纭，造成了本罪在司法适用中举步维艰。
本文拟对该罪进行具体的解读，以期能够将该罪更好得适用于司法实践中。
一、法律规定的国家考试的理解
国家考试是由法律规定的特定的国家机关组织的，为国家选定特定的人才的考试活动，也是目前在我国影响力最大的考试。
此处“法律”的范围是否仅限于全国人大及其常委会通过的法律，是否仍然包括国务院及部委制定的行政法规和部门规章？均没有做出清晰的解释，因此“法律”的范围还有待明确。
同时，在我国每年组织的考试就有两百多项，有总计三千多部法律法规、行政法规、部门规章等规范性文件中均规定了关于考试的内容，是否都将这些考试纳入到刑法的范畴进行评价？故目前迫切需要对“法律规定的国家考试”的范围作出更加详细和清晰的规定。
（一）国家考试的内涵
至今，国内尚未有法律对“国家考试”的内涵作出明确的界定。
笔者认为，国家考试是国家法定机关以及法律授权的组织，按照法律规定的程序实施的，面向全社会公开进行的，为了达到特定的目的举行的国家统一考试。
国家考试具备以下特点：第一，是一项国家活动，其组织实施必须符合宪法的规定；第二，是一种行政行为，国家考试的主体特定，往往由国家行政机关承担主体地位；第三，具有公开性，须面向全社会的考生；第四，具有特定的目的，出于选拨国家所需人才，合理分配国家资源，服务社会的目的。
（二）法律的范围
我国《刑法》第九十六条规定刑法当中违反国家规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律及决定，国务院制定的行政法规、规定、发布的决定及命令。
从法律条文中不难看出，
《刑法》第九十六条中的“国家规定”和第二百八十四条中的“法律规定”范围和内涵并不完全相同。
“法律规定”中的“法律”仅仅限于全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规，并不包括国务院规定的行政措施、发布的命令和决定。
综上所述，“法律规定的国家考试”中仅能由全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规规定国家考试。
从目前的考试来看，法律规定的国家考试范围包括：高考、研究生入学考试、博士生入学考试、公务员考试、国家司法考试、国家注册会计师考试、职业兽医资格考试、职业医师资格考试、职业助理医师资格考试、导游资格考试、机动车驾驶证考试、国家教师资格考试这十二类。
未来以后国家考试范围的增减变动，应当在全国人大及其常委会通过的法律和国务院制定的行政法规中进行规定，未在其中规定的考试类型，则不被纳入到刑法的规制范围内。
二、既遂的认定问题
所谓犯罪既遂，是指行為人已经着手实施犯罪，并且具备《刑法》分则中所有犯罪构成要件的构成犯罪既遂。
根据《修九》第25条规定，该罪的行为表现方式为：代替他人或者让他人代替自己参加在法律规定的国家考试。
首先，如何准确判断代替考试罪的着手？是替考邀约者发出邀请？是“抢手”接受邀请？还是“抢手”走进考场才是着手？张明楷教授认为，只有当不法行为侵害法益达具体危险状态时才是着手。
具体到本罪，代替考试罪的法益为国家考试的正常秩序。
按照此标准，代替考试罪的“着手”应为“枪手”开始答题时，此时便会造成法益现实紧迫的危险，应认定为代替考试罪的“着手”。
如何判断代替考试罪的既遂？根据代替考试罪的罪状描述，其属于行为犯，其自身的特征为：行为本身就具有严重的社会危害性，只要实施了该行为，并不要求发生危害社会的结果，便可构成既遂。
具体到本罪，只要行为人实施了代替他人或让他人参加在法律规定的国家考试，即成立代替考试罪既遂。
三、结语
《修九》将替考行为入刑，尽管有很多学者对其正当性与可行性进行了批判，但是笔者坚持认为，代替考试行为入刑具有现实的紧迫性和学理上的正当性。
法律应该被信仰和运用，而不应当被嘲笑。
既然立法者已将代替考试的行为入刑，就不能一味进行批判和指责，要尽量运用司法解释，确保该罪名在刑事司法运用当中得以有效的理解和运用。
参考文献：
[1]邹荣：《国家考试的法律调控制度》，载《华东政法大学学报》，2013年第2期.
[2]林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社，2012年版.
[3]高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版.
[4]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社，2011年版.。