办案思路技巧与法律适用的方法

办案思路技巧与法律适用的方法

第一章办案思路技巧

一、审理案件应理清下列几个概念和关系

司法：就是狭义的法律适用，即拥有司法权的国家机关按照诉讼程序，运用法律规范处理案件的活动。法律规范是大前提，案件事实是小前提，案件决定是结论。

公正：是指从一定的原则和准则出发，对人们的行为和作用所作的相应的评价，也是指一种平等的社会状况。即按同一原则和标准对待相同情况的人和事。

司法公正：依照程序，运用法律处理案件的活动中对相同情况的人和事适用同一原则和标准。

审判：法院对案件进行审理和判决的合称。审理指审查和认定证据，询问当事人、证人等，以查清案件事实，确定案件性质。判决指根据案件事实和性质，适用有关法律作出处理的决定。

规律：事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，在一定条件下经常起作用，并且决定着事物必然向着某种趋向发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们能够通过实践认识它，利用它。也叫法则。

效率：消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比例。“公正和效率是21世纪的主题”公正有时会牺牲效率，效率有时会牺牲公正。

英美法系追求的是公正，大陆法系追求的是效率。保持

公正是第一位的，在能够响应效率的情况下，呼应效率。追求司法公正中要追求程序公正，程序公正是绝对公正。

程序：按照时间先后或者依次安排的步骤。

程序的作用有二点，第一点程序是约束法官行为的一种规定。第二点是在整个审判过程中对推进查明事实、确认证据效力，作出裁判起保障的作用。

二、审理案件应把握的思路

1、固定诉讼主体：所谓固定是指用文字记录固定。

2、明确诉讼请求：只有合格的主体才能有诉请出来;诉讼请求若不固定，便确定不了案件的性质和案由。

3、确定案件性质：“固定”是客观的，“确定”是主观的。

4、选择具体相关的法律条文。

5、确定法律条文中所应满足的法律事实。

6、确定由谁举证证明法律事实存在与否：

举证主体的确认——举证的启动——质证的启动——辩论;

心证——证明举证的关闭——举证的不能。

7、判断能否支持原、被告的请求或反驳;

8、自我审查审判行为是否客观合法。现在认证案件都是一方认证，且本院认为部分只认证原告，而不认证被告，一旦二审认证被告就可能导致案件的改判。因此要对原、被告双方提供的证据分别予以认证分析再做出判决。这是有难

度需要有一定的民法理论功底，有一点水平的。认证原、被告一方是绝对不行的，这个观念一定要改。

三、对主体的审查

主体一般分为法人与自然人;

主体一般包含：

1、诉讼主体。原告被告之间有利害关系。用公告送达的案件涉及对民诉法108条、111条联合适用的问题，也就是有明确的被告是形式上的被告还是具体的被告;找不到被告，法院却受理有无实际意义?

2、自然人：一般审查行为能力。

3、法人：实践中有些案件合同主体与诉讼主体不一致时，卷宗里找不到签订合同时的营业执照和法人代表身份证明。合同主体与诉讼主体不一致时应有两份营业执照和两份法人代表身份证明和一份说明，说明合同主体为什么与现在主体不一致，是变更的还是什么原因，说明合同主体怎么演变成现在的诉讼主体的。即首先审查诉讼主体与营业执照注明的主体是否一致。营业执照的复印件与原件是否一致。复印件上是否已注明了证据的提供方及“本件与原本核对无异“的字样，法院是否有两人签收认可。

此节审查的目的，在于查明诉讼主体是否有效存在，也为证据的合法收集打下基础。

其次，审查合同主体与营业执照注明的主体以及有效期是否一致，如果有效期不一致的，则要求诉讼主体提供能证

明签订合同时主体已存在的依据，即签订合同时的营业执照。如果主体不一致的，则要求提供企业变更为现主体的依据。如果诉讼主体已提供了证据，则审查该证据是否已注明了提供方，是复印件的是否已注明“本件与原本核对无异”并由两人签收认可。

此节目的在于查明诉讼主体与合同主体是否一致，为能否进入实体审理打下基础。

诉讼主体的追加：A、共同侵权应该追加被告否，原告只告了数个侵权人中的一个，其他侵权人不应予以追加。只要构成共同侵权可以只告一个人。这个人承担责任以后可以要求其他侵权人承担他已经承担的责任。这在民法通则中很明确。B、法院不能依照职权追加原告。C、追加被告应征得原告同意。D、追加第三人时，对有独三，不能任意追加，与本案有义务关系的无独三应追加。有独三是独立于原被告，无独三是依附于原被告。需明确的是，确定诉讼主体是追究民事责任的先决条件。

2、代理人主体：审查委托代理人(律师)的主体身份，委托手续是否齐备、合法，是否已查验了律师执业证并抄录了该律师执业证的号码及有效期，或有效的律师执业证复印件是否已提交，已提交的是否核对并已证明本件与原件核对无异，并由两人签收认可。

此节审查目的，在于查明律师代理是否规范、合法，为确定该律师是否具有代理权以及何种代理权打下基础。

3、法官主体，依据是最高院回避规定，离开法院未满二年，不确认其代理人资格。对不确认资格的律师不能进入审判区。原告因此不出庭则视为撤诉。

4、证人主体(含鉴定人主体)，当事人一方对鉴定可能有异议，鉴定人应出庭。鉴定是委托机构鉴定，鉴定人出庭时必须是机构委派。委派人员是鉴定人员之一。法院出具通知要求鉴定机构委派鉴定人员，应载明具体要求，鉴定人员出庭时要有单位委托的证明材料。

此节审查的目的，在于为能否进入实体审理以及能否有效进入实体审理打下基础。

四、对诉讼材料的审查

人民法院收取当事人的诉讼材料及诉讼证据涉及合法性问题，人民法院收取的证据不合法，会直接影响审判质量。因此，人民法院收取任何诉讼材料应当审查下列相关事项的载明：

1、诉讼材料及诉讼证据的提交人;

2、两名收件人;

3、是复印件的，应当与原本核对，完全一致的应注明“此复印件与原本核对无异”;

4、一方或双方当事人提交多份证据的，应对各自的证据编制证据序号，并把编制情况制作笔录，由一方或双方当事人认可;

5、对于一份多页的诉讼材料及诉讼证据，无论是打印