以股权收购方式获取房地产项目的法律分析

以股权收购方式获取房地产项目的法律分析 2008-11-06 来源：天鸿地产

一、引言 项目拓展工作的核心是土地使用权的获取。自“8•31”大限取消经营性用地协议出让之后，目前房地产项目土地使用权的获取方式主要包括通过土地公开市场获取土地、通过一二级开发联动获取土地和通过项目收购方式获取已出让土地三种。

虽然通过“招拍挂”方式所获取的土地权利明晰、操作透明、手续简单，能够很快地投入项目开发建设阶段，但是随着各地“地王”价格的相继攀升，从公开出让方式获取土地的主要缺陷——优质地块的竞争者众多导致价格过高也渐渐显现。另外，由于信息公开，在一定程度上也导致获取的不确定性。而一、二级开发联动方式获取土地虽然可以很好地控制成本及提高获取几率，但是该方式开发周期长、前期投入较大，还存在二级市场出让中未能成功获取的风险。

与此同时，目前在市场上存在许多优质的已出让土地，这些土地由于种种原因，原土地方希望通过项目转让的方式来解决遗留问题。而由于原获取方式的多样化，这些土地价格往往较公开出让方式获取更合理。项目转让获取土地的模式渐渐成为近几年常见的土地获取方式之一。

项目转让方式又分为直接进行项目转让和股权收购方式两种。本文主要通过对以股权收购方式获取房地产项目的法律特点和法律风险进行分析，总结适合我公司项目拓展过程中通过股权转让方式收购项目的法律风险规避方式。

二、股权转让方式收购房地产项目的特点 1、房地产项目转让的定义 收购房地产项目可以采用两种方式，一种是直接进行项目转让（下简称“直接转让”），即将该项目作为一个整体由原项目所有人转让给受让方，从而实现转让；另一种就是通过收购项目公司股权的方式（下简称“股权收购”），间接实现该项目公司所有的房地产项目的转让。

作为房地产项目转让方式的一种，在定义何为“股权收购的方式获取房地产项目”之前，首先要明确房地产项目转让的定义。房地产项目转让的实质，是土地使用权的转让，但又不仅仅如此。因为房地产项目并不是一个严格意义上的法律概念，不表现为一种具体的可交易财产，而是房地产项目主体所拥有的以土地使用权为核心的一系列权利。在这些权利中，土地使用权是核心，土地使用权的转让必然带动其他一系列权利的转让。因此，与土地使用权出让不同，土地使用权的转让表现为房地产项目的转让，两者不能分别转让。

2、股权收购方式获取房地产项目的特点 股权收购是指投资人通过购买房地产开发项目公司股东的全部或部分股权，购买后投资人取得项目公司股东的法律地位，从而全部或实际控制项目公司的经营管理权和财务权。通过股权收购方式获取房地产项目与直接转让房地产项目相比较有如下区别：

①转让的主体不同 直接转让，转让的主体是项目公司，即项目公司将其所有的房地产项目转让给受让方；股权收购，转让的主体是项目公司的股东，通过收购股东所有的股权收购项目公司，从而间接拥有项目的控制权，最终达到获取项目的目的。

②转让的程序不同 直接转让，由于项目主体发生变更，在土地方面要进行土地使用权的过户手续，由于项目转让有一定的投资额的限制，故该项目已进行的立项及相关规划审批也要到有关部门进行主体变更的审批；股权收购一般只需要到工商行政管理部门办理股权变更手续即可，若涉及国有股权的交易，还需转让方上级主管部门的批复。

③所缴纳的税费不同 一般房地产项目转让出让方需缴纳土地增值税、营业税及附加的企业所得税，受让方需缴纳契税，双方还需缴纳印花税。而股权收购由于不涉及土地使用权人的变更，不需要缴纳土地增值税。根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号文件）规定，对股权转让不征收营业税。因此，股权收购方式涉及的税种包括股权转让合同贴缴印花税、股权转让所得就取得所得主体的不同缴纳个人所得税或企业所得税。

三、股权收购的优势 与直接转让相比，股权收购有如下优势： ①程序便捷，易于操作 直接转让，由于项目主体发生了变化，因此要进行一系列的名称变更审批登记手续，如土地使用权人的变更、相关项目立项审批手续的更名等。而股权收购，由于项目的实际所有人仍为项目公司，仅需进行股权变更的工商登记手续，因此可以在不改变项目权属变更批准登记手续的情况下，实现转让。

②政府审批较为宽松 对于不涉及国有股权、上市公司股权收购的，无须审批。 对于涉及国有股权的，审批部门包括负责国有股权管理的部门及其地方授权部门，审批要点是股权转让价格是否公平、国有资产是否流失。

对于涉及上市公司股权的，审批部门还包括中国证券监督管理委员会，审批要点是上市公司是否仍符合上市条件、是否损害其他股东利益、是否履行信息披露义务等。

③不受投资额度的限制 根据《城市房地产管理法》第38条第1款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”直接转让要受到该规定的约束，即受到一定的投资额度的限制。

而通过股权收购方式完成实际的土地使用权的变更，于法定形式上仅仅为股权层面的变更，进行转让时仅需要满足相关法律、法规对股权转让的条件，不涉及权属公司的土地使用权的物权变动，因此无须受《城市房地产管理法》第38条的限制，对于通过股权收购方式间接使未达到规定投资额的土地使用权改变实际控制人，不影响到股权转让的合法性。 ④可根据实际情况减少需缴纳的税费 与直接转让相比，股权收购不会产生与房地产交易相关的税、费，仅需缴纳印花税和所得税。若原项目用地转让前获取的价格较低，则可相应减少土地增值税。

四、股权收购的法律风险及风险防范 1、法律风险 虽然通过股权收购有着以上诸多优点，但也存在与直接转让不同的风险，主要包括：

①项目公司手续风险 由于股权收购取得项目一般需完全控股或绝大多数控股转让方的公司，因此转让方公司的成立及相关审批手续是否完备，关系到所收购股权的价值和后续项目进展。转让方公司方面的法律风险主要表现为股东出资是否到位、公司成立相关审批手续是否完备等。

②转让程序风险 在某些有多个股东的公司中，股权转让不仅要和转让方股权之间的协商一致，还要取得其他半数以上股东的同意。在同意的情况下，若其他股东愿意以同等的条件收购该股权，其他股东还具有优先购买权。 ③债权债务风险 股权收购后，被收购公司的原有债权债务情况对今后股东的收益有着巨大影响，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司的债权债务状况。

对于目标公司的或有债务在收购时往往难以预料，因此，股权收购存在一定的负债风险。

除此之外，在某些特殊情况下，被收购公司原有债权实现的难易程度也影响被收购股权的价值。若被收购公司的债权难以实现，其股权价值势必降低，影响后续的股东收益。

④项目手续风险 对于被收购项目，其相关手续是否完善将直接影响收购价值。这些手续包括土地出让金的缴纳、土地证的办理、相关规划立项手续的办理等。

其中，项目土地使用权证的办理是项目手续风险的核心。因为无论是直接转让还是股权收购，其核心都是获取项目土地。土地使用权证的完备是成功获取项目土地的前提。

⑤国有公司股权收购的特殊问题 若所收购股权为国有股权，除履行一般的股权收购程序之外，还有转让程序的特别规定。首先，需要有国有股东上级主管部门的同意及书面批复；其次，要由国家认可的资产评估机构对其进行资产清查及现值估价；再次，国有股权转让要在国有资产产权交易中心进行公示，公示后产生两个及以上竞买者的，还需采取拍卖或招标的形式进行。因此在收购国有公司股权中，不能仅通过与转让方达成收购协议而完成股权收购，还需履行相关程序。

2、风险防范 要防范股权收购风险，在前期调查、合同订立和合同履行阶段需进行以下几方面的工作：

①前期尽职调查阶段 在此阶段，调查工作主要围绕目标公司和目标房地产项目，调查对象是一切可能影响股权受让方潜在利益的因素。

首先，应对目标房地产公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估；其次，应着重针对目标房地产项目本身进行调查，这是是否进行股权转让的决定因素。在此阶段应审查与项目有关的各类合同和审批文件，并充分考虑可能存在的风险。

②合同签订阶段 合同是构建交易模式、设定转让方与受让方法律权利义务的基础，是交易能否顺利达致的关键。

公司股权转让的主要风险是转让无效，如主体无效、程序不当等。转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险完全可以通过受让方及其聘请的专业人士的审慎行事得以避免。

为保障受让方资金支付的安全，在付款安排上宜拉长付款过程，转让方完成一定义务后，收购方才支付一定款项，要注意双方义务的对接。其中，付款进度的关键节点在于土地使用权证的办理。若所收购公司取得完备的土地使用权，则可相应降低收购股权付款的风险。

另外，房地产公司的股权收购并非办完股权变更手续后即告全部完成，房地产项目开发周期相对较长，很多潜在的问题可能会在开发过程中逐渐暴露。一旦收购方过早地将股权转让价款付清，则很可能遭受不必要的损失。

在公司股权收购过程中，受让方面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿不得的风险。为控制这一风险，股权受让方可要求转让方对目标公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任。

总之，在签订合同时，需要特别注意的重要条款是：付款阶段和比例；公司信息的披露义务及披露不实的违约责任；股权转让方对违