法律思维及其对法治的意义_陈金钊

法商研究2003年第6期(总第98期)法学论坛

法律思维及其对法治的意义

陈金钊

(山东大学威海分校教授、博士生导师山东威海264209)

摘要:法律思维即法律思维方式,主要包括思维定势(法律观念、价值等)和思维方法(法律推理、解释、论证以及思维程序)等要素。作为一种专业思维,法律思维是法治社会法律最基本的思维形式。运用法律处理问题首先应实现由日常思维向法律思维的转变,加强对法律思维方式的研究有助于法治的实现。

关键词:法律思维方式法律方法法治

尽管人类对自然界的认识已经达到很高的境界,但对自身的认识还存在着许多盲区。其中,对于人为什么能够进行思维至今还没有科学的结论。因此,从科学的角度看,关于思维实质的研究尚待进一步的揭示。可以说,几乎所有关于思维的探讨都仅仅是对思维形式现象的研究。法律思维亦属于对思维形式的研究。近些年来,我国法学界开始关注法律方法论,因而也带动了对法律思维的研究。许多学者意识到,法治问题不仅是由制度及规范所生成的,还包括与制度规范并存的法律思维。郑成良教授就直言:/法治实质上是一种思维方式。01他还进一步阐述道:/法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言,必须存在一种与之相适应的社会思想方式,即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时,才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。0o循着对法治实现途径的探究,学者们还认识到法学教育的直接目的就是提高法科学生的法律思维能力。比如在英美的判例法教学中,训练学生像律师一样思考就是其教学目的。?大陆法系的传统法学教育非常重视对概念与原理的教授,但现在也非常重视对法律思维方法的训练。虽然学者们已意识到法律思维的重要意义,但关于什么是法律思维、法律思维有哪些特征以及如何研究法律思维等问题,学者间存在很大争议。

一、对法律思维研究的检索与分析

关于法律思维,学者们有不同的认识,现摘取部分进行分析。

1.谌洪果先生从思维方式和思维方法相结合的角度揭示了什么是法律思维。他说:/法律思维,系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。0?对这一定义,我们循着谌洪果的思路作一下梳理。他认为:/法律思维要解决的问题反映在法学的学理问题上,就是要使得其问题意识、研究策略都要符合法律的特性和传统,使其在研究思路#

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上显现出解释和解决实践问题所应有的理论力度。0?在此理念指导下,谌洪果区分了思维方式与思维方法。他把思维习惯、思维定式、思维形态、思维模式、思维传统等统称为思维方式,而把思维逻辑等方法的应用称为思维方法。思维方式是一种不假思索的甚至是本能的不加选择的应对方式;而思维方法虽然与此有关系却是有深度有选择的应对方式。思维方式比较注重集体记忆、表述;而思维方法则有较强的个体性倾向。所以,在他对法律思维的研究中,应用了法律思维方法和法律思维方式的二元进路,但更侧重于从思维方式的角度来定义法律思维。谌洪果认为:/当法律思维作为思维方式,它的一端便连接着法律的形而上层面,联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时,它的另一端连接着法律的形而下层面,它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排,,法律思维成了沟通两个法律世界的桥梁0。?他认为,研究法律思维的最重要意义在于如何使人们的非法律思维方式转变为法律思维方式,而法律思维方式又是法律职业共同体共享法律知识的结果,所以,我国的许多学者在研究法律思维时,/总是直接地谈论法律思维有什么特点0,而对这些特点一般不加详细论证,基本上都是直叙/我们认为应当具有什么样的特征0。?

谌洪果的这个指责是有一定道理的,因为我国关于法律思维的研究刚刚起步,论证不充分思考不成熟的情况确实存在,但这能否成为/阻挠中国法学研究走向成熟的真正障碍0,却是值得商讨的。笔者注意到谌洪果在论文中不止一次提到/真正的法律思维0的概念。那么,什么是真正的法律思维?谌文关于法律思维的界定是不是真正的法律思维?如果是真正的法律思维的话,它又是怎么表述出来的?是否运用了关于概括法律思维特征表述的方法?笔者认为, /真正的法律思维0问题似乎是个哲学问题,我们现在的任务恰恰在于从不同的角度研究揭示什么是法律思维(包括其特征问题),只有这样我们才能接近/真正的法律思维0。另外,林振义博士关于思维结构的一段话,似乎也能回应谌洪果的指责。他说:/在思维方式结构中,观念知识和方法评价这两种成分在内容方面的差异及其不同的组合,使思维主体在解题过程中表现出一定的思维特征,这是我们区分思维方式的基础。思维方式是用来描述思维活动特征的0。à这说明关于法律思维的一种研究并不排除其他研究者对法律思维特征的概括。

从谌洪果关于法律思维的定义看,他结合了法律思维方式和思维方法两个向度,在一定程度上扩大了关于法律思维研究的视野,但是这两个向度其实都充满着矛盾。作为法律思维方式的各种思维、习惯、定势、价值趋向等存在着众多的差异或对立,而作为法律思维方法的推理、解释、论证也有一些矛盾与冲突。所以,在综合二者的基础上下定义已经十分困难,而找出其共性与特征可能就更加困难。因此,笔者很赞成该文的结语:/法学界关于法律思维的探讨和研究,最好从一开始就呈现出多样的局面。0á

2.郑成良教授在法治理念背景下揭示了什么是法律思维。他认为:/所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式0。?对法律思维的这种界定是以法治理念为核心展开的。郑教授认为法治的实现离不开法律思维融入人们的日常生活思维。而法律思维方式的重心在于对合法性的分析,/即围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系0。 l v法律思维方式与道德思维方式相比较有6个特征:(1)以权利义务为线索。/一切法律问题,说到底都是权利义务问题0,因而,/法律思维的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题0。 l w(2)普遍性优于特殊性。法律思维是一种普遍性思考,而不是特殊性思考。/如果允许执行法律的人不把对

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特殊性的关注当作首要的或惟一的目的,法治就会走向死亡。0 l x(3)合法性优于客观性。这当然不意味着法律活动不尊重事实的客观性,而仅仅意味着:面对不能查明的事实也必须得出法律结论,即使是已查明的事实,但由于被证据规则所排斥,也应遵循证据规则,对这些事实不予采信。

(4)程序问题优于实体问题。/程序正义是制度正义最关键的因素,也是保障个案实体正义最有力的制度性条件。0 l y(5)理由优于结论。/法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。0 l z这些理由能更进一步证明法律思维的说服力。

(6)形式合理性优于实质合理性。对此郑教授没有详细论述。

郑成良教授关于法律思维方式的论述是在坚守法治理念的前提下,根据法治的要求和特征,把法律思维与道德思维进行比较,从而得出了关于法律思维方式的6个特征。这6个方面的特征大致上是法治对法律人的一种要求,为人们思考法律问题时提供了选择方向,但这种思维倾向不属于法律方法论意义上的法律思维。它基本上和美国法学家诺内特所讲的自治型法有一些重合,表现在关注推行法律价值方面。他努力用价值选择代替具体方法,用价值解释法律术语的模糊。实际上,当人们极力推荐某种价值的时候,往往都会忽略具体方法的应用。这种法律理论/掩盖了一般与特殊、抽象和具体之间的紧张关系0。 l{虽然,郑教授提出了6种思维的选择倾向性方法,但这都不属于具体的法律方法。也就是说这种研究还没有聚焦到具体法律思维的研究,而只是对法律思维结构中的观念与价值趋向作了较为系统的描述。另外,关于法律思维的6个选择方向,也并非都无懈可击。比如,郑教授说:/一项行为方案,即使它被认为在政治上是有利的,在经济上是有收益的,在道德上是善的,只要它不具备合法性基础,就必须将其排除在选择范围之外。0 l|虽然法律人在法治原则下应坚持合法性优先,但这里的合法性指的是什么?是指形式意义上的合法性还是指实质意义上的合法性?从郑教授的上下文来判断,显然指的是形式意义上的合法性。这从法治原则的一般意义上讲是对的,是符合法治理念的。但是否在任何情况下都应坚持合法性优先?或者说,法律思维方式能否在任何情况下都一概排斥价值衡量(实质合法性)的思维方法?显然,从世界范围内法治发展的趋势来看,在司法过程中并不能完全排斥公平正义等/自然法0甚至/民间法0对一般法律的修正作用。这也许是克服法律僵化的有效方法。当然这只是特殊情况下才运用的法律方法。如果把合法性优先的方法当成法治的普遍方法,不允许有任何松动,那么一般调整代替个别调整的优越性将消失殆尽,法治的权威性也会随之动摇。还有郑教授强调一般性优于特殊性的选择方案,也同样会遇到上述提问。特殊性是否在任何情况下都是次要选择?如果我们把普遍性当成第一位的选择,这是否一种立法中心主义立场?如果我们在任何情况下都坚持立法中心主义立场,那么法官将怎样解决其要处理的各种纠纷?在下文的论述中,我们将会看到,英美法系/解决问题0的法律思维方法,恰恰需要衡平普遍与特殊的关系,在一定程度上,正是特殊性改变着普遍性。

3.周晓春先生从法律职业的角度对法律思维进行了界定。他认为:/所谓职业法律思维,是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。与行政思维相比较,法官的职业思维具有中立性、被动性、独立性、形式性和单一性的特性0。 l}职业法律思维应遵循下列准则:(1)既定法律高于一切,不承认法律与政策、正义的冲突,/恶法亦法0;(2)无罪(无责任)推定;(3)认定案件事实的标准是相对的,即用证据证明的事实;(4)程序的合理性重于实体合理性;(5)独立判断;(6)遵从普遍性。 l~无独有偶,贺卫方教授也是把法律思维与法律职业联系起来考察,但他把法律思维与法学家的思维联系起来进行考察,认为法律思维方式有4个特征:第一,以追求正义为自己的最高使命,但追求总是通过法律途径,运用法律的方式去实#

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现;第二,注重程序的意义;第三,注重事实问题与法律问题的区分;第四,时刻注意司法标准的统一。 m u关于从法律职业的角度简洁地表述法律思维方式,我们还可以从国外的一些资料中获得,如美国许多学者认为,法律思维就是像律师或者法官那样思考问题。 m v律师与法官是法律职业共同体的主力军,他们独特的法律思维方式是该职业区别于其他职业的标志之一。但这里的问题是,像律师那样思考或像法官那样思考,只是一种形象的比喻,律师和法官又是怎样进行思考呢?虽然我们可以从众多的司法案件和审判过程体悟法律思维,但这毕竟是人言人殊的体验,还不是明确的答案。当然,按照模糊性思维,要求理解者侧重于/内省0式的直觉体验也是有道理的,但是,/语言既是思维的基本工具,也是思维成果的载体,语言的基本结构能大致表现思维的定势0。 m w况且,我们关于法律思维的研究成果也必须运用语言表述出来,尔后才能有传播与交流。所以,我们还是应该进一步把法律思维描述出来,这样才能更有利于人们对法律思维的理解或体悟。所以有学者就进一步指出,所谓法律思维就是根据法律进行思维。这里的法律主要是指规范性法律,所以法律思维是一种规范性思维。 m x当然,也有学者认为,这里的法律不仅包括普适性的法律规范,而且还包括法律的价值与精神以及各种法律方法等。在本文第二个部分中,笔者将论证:法律思维必须考虑法律职业共同体,但我们不是以职业主体作为思考对象,而仅仅是站在法律职业主体的角度,研究执业者的法律思维是如何具体开展的,侧重的是法律方法论对职业思维的影响,而不是仅仅讲清法律职业思维的价值倾向。

二、法律思维方式及其构成要素

思维是一种主观的精神活动,包括按照逻辑程序来进行的理性思维,也包括随情感而去的非理性思维活动。法律思维是思维的一种形式,虽然法律思维过程难免有非理性因素,但从其总体要求和规定性来看属于理性思维。由于法律的主要内容是规范,因而我们所说的法律思维与法律思维方式同义。思维方式属于实践的认识论范畴,是指/人的认识定势和认识运行模式的总和0。 m y本文着重从认识论的角度谈论法律思维。从词语上看,思维方式/表达了主体思维活动展开的路径(包括思维视角)、思维的规模,即思维空间(范围)、思维的方向、思维所采取、应用的方法与手段和思维的习惯、定势等多项或多重涵义0。 m z思维方式有动态与静态两个方面:静态是指思维活动展开的情形,表现为思维的功能结构、认知图式、认识的心理状态,等等,可统称为思维定势;动态则表现为认识运行模式中的/逻辑0、方法、程序、路径公式等所构成的解决问题的稳定模式。这就是说,思维方式可以分解为静态的思维空间、思维结构和动态的思维程序、思维路径和思维方法。根据这种界定,笔者认为法律思维方式应包括以下内容:

1.法律思维结构。要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的/前见0。这些/前见0决定着法律思维的质量,可以说有什么样的/前见0,就会有什么样的思维广度和深度。这些/前见0可分为三个基本层次:法律心理层次,主要包括思维者对法律态度、情态等非理性因素;法律理论层次,主要包括对法律概念、原理、规范的掌握程度,其中法律概念最为重要,它是法律思维过程中推理、分析与判断的基础,所谓法律思维主要就是运用法律概念、术语来进行思维;经验层次,主要包括思维者对法律生活的体验,如阅读过多少案例,旁听过多少审判,参加过多少诊所式法学教育,以什么身分参加法律实践等都会影响法律思维。 m{法律思维的结构主要表现为主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架。现在大学法学院所进行的教育多以法律概念、原理等知识为主,有时为加深对知识的理解,也会参考一些判例等,目的在于为学生毕业后进行法律思维进行知识储备。但我们常常听到对大学法学教育的种种指责,认为

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大学里所学的法律与司法实践中的法律不是一回事。有人干脆就直说,大学里所学的东西都是没用的东西。这种指责可能有多方面的原因,但其中有一种原因肯定是存在的,这就是大学教师的法律思维结构大多是脱离了具体法律案件的概念、原理,因而其思维带有抽象性或间接性,讲解的是间接或一般的法律知识,而司法实践者的思维结构则介入了更多的现实生活中的案件以及需要解决的众多具体问题,因而其思维带有更多的直观性和具体性。/一般说来,如果感知模式的数量大于思维模式,主体思维结构就偏向于经验型,如果思维模式的数量大于感知模式,思维结构就偏向于理论型。0 m|司法实践的思维结构是感知模式,而大学法学教师的思维模式是理论型的。 m}

2.法律思维方法。法律思维方法是认识法律及事实的法律意义所必不可少的手段和工具,亦是法律思维方式中最基本的组成部分。没有法律思维方法,法律人不可能对待处理案件进行归类、分析,也不可能认清事实的法律意义,更无法建构针对个案的裁判规范。从不同的角度,我们可以对法律思维方法进行不同的分类。从理论与实践关系的角度,可以把法律思维方法分为两个层面:一是作为思维过程的操作方法,如刑法中的定罪、量刑等方法,民法中的明晰法律关系及其归责方法等;二是作为理论工具的方法,如法律解释、法律推理,法律论证、价值衡量等方法。就我国目前法学教育与研究的状况看,我们比较重视对作为思维过程的操作方法分析,而在一定程度上忽略了作为理论工具方法的研究,甚至连法律思维这样的重大课题也是刚刚被人们所重视。而从哲学认识论的角度,我们可以把法律思维方法分为:理性意义的一般的法律方法和经验意义上的法律应用技巧。理性意义上的一般法律方法,实际上是法律人思考法律问题的工具。从这一角度看,笔者认为法律方法与法律思维方法是一回事。

根据思考法律问题时所站的角度和所要达到的目的不同,我们可以把法律方法分为两类:一类是站在立法者立场上,预测人们未来行为的思维方法。这种思维方法把立法者以及由立法者所创设的法律文本置于核心地位,强调由文本所确立的法律规范是我们思考问题的出发点和归宿。在这里,作为法律思维的出发点是根据法律进行思维。这一点不同于我们平时思考问题所强调的实事求是、从实际出发,那属于辩证思维。法律思维是一种独具特色的思维形式,它与日常思维有许多区别,它的出发点和归宿是要为案件判决找出合乎法律的行动方案。这种思维方法在诺内特关于法律类型划分中属于自治型法,也可称为依法办事的思维方法。这一思维方法在法律中的典型要求就是:/以事实为依据,以法律为准绳0。在这一原则下,规则被视为法律的中心,它要求法官忠于法律,接受程序的制约,严格限制自由裁量权,认真对待法律的文义解释方法。根据这一要求,形式逻辑中的三段论推理被当成最重要的法律方法。这种法律思维方法在严格法治时代被推向顶峰,当时很多人相信由立法者所创设的法律包罗了解决所有社会问题的方案;法官等法律人的任务就是把一般的法律和相关的事实对号入座。但实际上,由于立法工作所努力的方向是制定普适性的法律,因而法律被表述出来后,净是一些关于事物的共性规定。立法者不可能考虑具体案件的个性,因为如果那样的话,就不可能制定出具有普遍适用性的法律。但法律人要解决的案件,都是充满个性或特性的案件。这样,法官等法律人的责任就是要在共性的法律与个性的案件之间进行创造性工作,以协调共性与个性的紧张关系。法官们发现,立法者不可能为每个案件准备好现成的答案。由于此种原因,许多学者对根据法律进行思考的三段论推理的原则提出了质疑,认为三段论没有那么大的神奇效用,它不能解决现实生活中复杂多变的各种案件。这样就出现了另一类以司法为中心,站在司法者立场上,针对个案生成法律的思维方法。

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如果说立法中心论的法律思维方法强调了法律的权威性、明确性和规范性的话,那么司法中心论的法律思维方法则有限地动摇了立法者的权威,认识到法律的不确定性以及法律规范的原则性。戈尔丁说:/法官解释和应用法律,同时也是制定法律(为个案立法)))引者注)。凡是读过一篇司法判决意见书(它旨在论证对一个案件的判决)的人,就会立即看出该意见书体现了一种总有些煞费苦心的推理过程。0 m~司法者在司法过程中必须尊重立法者的权威,因为这一原则体现了分权原则的法治精神,但尊重立法者的权威并不是法官把自己置于立法者的地位,完全替立法者着想,而是要在法治框架内完成自己的任务:即根据法律的精神和目的处理案件。在立法者眼中明确的法律规范面对丰富多彩的个案就会显现很多的不确定性。对这些不确定的规范,法官等人就应当设法弥合,而在弥合过程中,作为办案(或行为)依据的法律就成了仅具有权威性的法律资料,成了法官判案生成裁判规范过程中首先选择的法源之一。如果说制定法的明确性是一种静态的话,那么司法者的不确定性就是一种动态。司法者眼中的法律按照德沃金的说法是一种解释性法律,而按考夫曼的说法是一种基于类型思维而建构的法律。在这种法律建构过程中,传统的依法办事的三段论式推理受到批评。确实,制定法中没有解决具体问题的现成方案,它只是规定了法律人思考问题的原则和出发点。所有的法律思维都是类型思维, n u即法律中规定各种行为模式的类型,而个案中也含有与类型相对应的共性,法律思维者就是根据法律概括总结个案事实中的共性以便与法律类型相对应。在进行类型对比中找出这些法律方法作为思维工具。而这些思维工具在法律与事实间起着转换作用,是法律思维不可缺少的工具,直接影响着法律思维的深度与广度。像其他思维方式一样,法律思维方法都是带着/有色眼镜0(法律视角)去观察分析问题。在这些思维框框中,法律方法论起着理论上的指导作用。由于法律方法地位的提高,解决纠纷的法律目的被突出强调,因而规则的权威被削弱,而法官等对法律的重构作用得以彰显。实际上,一个人的/经验0范围也在很大程度上影响着法律思维水平。如果一个人与另一个人所掌握的法律方法大体相同,但有时对法律问题的理解水平不一样,在很大程度上可能就是由经验的多少所决定的。在各种法律经验中,有一种东西与法律方法比较接近,这就是法律技巧。所谓法律技巧就是利用法律或事实中的某一因素,灵活地而不失原则地处理案件。这种技巧不具有一般性,只能适用于具体案件,因而它不属于法律方法,只属于经验范围内的思维技巧。美国人所说的像法官那样思考、像律师那样思考或法官审判艺术、律师的办案技能等都包含着法律技巧。这些技巧在个案中虽然都带有一定程度的偶然性或经验性,但也含有理性成分及逻辑方法的应用,不属于纯粹的经验。一个人的这类经验越多,他的法律思维水平就可能越高。

3.法律思维程序。法律思维活动一旦开始,就应当按照一定程序展开,由一个环节向另一个环节过渡,形成有序的流向,这就是法律思维的程序。法律思维的基本程序是:从法律出发(而不是从实际出发,这是法律思维的一个突出特点),根据法律进行思维,最终达到维护法治的目的。比如,在作为思维方法工具的方法论体系中,法律发现是法律思维第一个必须应用的方法,法律推理则是司法过程最后必须应用的方法,而法律解释、法律论证、价值衡量等则是交叉运用的方法。 n v还有在各种法律解释方法中,文义解释是首先应用的方法,而目的解释、历史解释、社会学解释则是有条件应用的方法等。这种程序的确立奠基于法治理念,因为法治的基本要求是依法办事,而依法办事在方法论上就必然要求使用法律推理方法,没有法律推理方法,法治在理论上就不能被证立。由此,法律推理外的各种法律方法都是为法律推理做准备的方法。文义解释被当成首位的解释方法亦是源自法治理论。法治理论要求尊重法律文本的权

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威,只有这样才能使权力和权利主体受到法律的制约。而制约在理念上就是要求解释者必须尊重法律文本意义的客观性,文义解释正是保障法律解释客观性的最基本方法。

法律思维方式的上述内容不是孤立存在的,而是一个包括情感等因素在内的功能结构体,这一结构体主要包括如下要素:(1)以法律信仰为中心的法律观念(包括情感等因素)是法律思维方式的深层要素,它主要起引导调节法律思维方向的作用。如果没有对法律的信仰,所谓/法律思维方式0很可能会成为规避法律的思维,其思维结果不是维护法治,而是破坏法治。

(2)法律概念、原理等知识系统是法律思维方式得以生成的基础性要素,这也是理解法律之所以可能的前见性因素。可以说,没有法律知识,法律思维方式根本不可能形成。/一般说来,知识越丰富,主体所具备的概念体系越复杂和完善,相应地在此基础上建立起来的思维方式也就越复杂和完整,任何思维方式都必须以一定的知识作为其出发点和基本要素。0 n w其中,法律概念是法律思维中不可缺少的最基本细胞。以法律概念为代表的法言法语对法律思维方式影响最大,是法律思维方式的必备因素。(3)法律思维方法是法律思维活动的工具性要素,是达到法律思维活动目的不可缺少的手段与措施。法律思维方法与其他思维方法不同,它不在于探求新的知识,而是在人类/经验0(法律是经验的总结)范围内找出解决当下案件的方法。虽然法律思维方法中也包括对行为的可预测性,但这里的预测也不是/创新0,仍然是/经验0范围内用法律预测可能的结果(其实这种结果已假定在法律中存在)。正是法律观念(主要是法律信仰)、法律知识(主要是法律概念与原理)和法律思维方法之间的互动关系,才得以形成具有一定结构的法律思维方式。所以,法律思维方式有三个层面:(1)法律思维定势,表现为一定的心理定势和价值趋向。前述郑成良教授讲的法律思维方式的6个方面,基本上都属于这个层面上的法律思维。(2)法律思维的知识结构。传统的概念法学、当代我国法学院向学生传授的刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学等,基本上都属于此类为法律思维的/前见0进行准备的知识。(3)法律思维方法和法律思维程序,这是法律思维方式的显著特点。

三、法律思维方式对法治的意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系,法律思维方式也不例外。近年来,人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会,依法治国,建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感,尽管人们对法治的理解还不完全一样,但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看,这种意义可归纳为两种:一是技术性的,即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路,指明发展方向;另一是教育性的,通过人们学习了解法律思维方式,由其直接作用于人的理智和心灵,从而对法律生活发生影响。具体来说,这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力,推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后,会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式,人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此,法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也#

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会发生很大影响。在传统观念中,法律仅仅是阶级统治的工具,这从政治学的角度来看是有道理的,但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具,就不可能形成对法律的信仰,也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求,并以自己的行为来影响社会中的其他人,才使得法律的生命有了载体,有了其发展的原动力,也才有了所谓的法律人生。

我们期待着法律思维对社会的进步发挥更为重要的作用,但从我国目前多数人的思维方式来看,还存在着诸多问题,这主要表现在以下三个方面:

第一,法律观念的更新尚未完成,与法治相适应的法律价值还没有完全确立,对法治冲击和消解的现象仍然存在。马克思说:/要思维就得有思维的规定性。0 n x法律思维的规定性既包括法律规定,也包括法律观念和价值的约束性。就观念层面来说,与法治要求相适应的法律至上的观念还没有被广泛接受;公平还处于被兼顾的位置;程序法还被排列在次要地位;宪法还处于/闲置0状态;整个法律在政治意识形态中还处于某种附属状态。这说明人们的法律观念还没有转换,与法治相适应的法律至上、司法公正、程序优先等法律原则和价值还没有转换成人们思维方式的组成部分。这些理念还仅仅停留在法学家对法治的呼唤中。这种局面如果长期保持下去,法治理想断难实现。当然,法学家的法律观念转变成普通人的法律思维方式是需要一些条件的。正如沈敏荣先生所说:/法律形式可以在短期内进行移植,而法律思想却很难移植,它是在反思中发展变化的0。 n y法治建设本身搞不上去,想单方面地提升法律思维方式就很困难,但人的思维既可落后于现实也可超越现实,我们不能等法治建设搞好了再去研究如何提高人们的法律思维。

第二,对法律思维方法的研究还很落后,法律方法问题还没有受到法学界的普遍重视。法律思维方法是法治能够得以实现的基本条件。思维方法凝固我们的思维方向和路线,从而使法律思维的规定性充分展现。如果没有思维方法作保障,任意和曲解便可能横行于对法律的解释,就会使法治的制约精神成为泡影。/我国法学向来缺乏对方法论的重视,,致使法学之发达遭受限制。0 n z在美国,/即使是在最普通的用语中,大家也都知道-像律师一样思考.指的就是对法律条文与证据的逻辑运用,加上再参考一些过去类似案件的处理结果0。 n{然而,在我国还没有树立起法条的威严,对成文法向判决的转换过程还缺乏研究。当然,近十年来,随着法制建设的不断进步,法律思维的地位及其对社会进步的影响也在发生变化。从内容上看,法律思维的变化有两个方面的含义:(1)随着法学研究的深入,人们的法律视域会不断地丰富,这会提高人们理解法律的能力,也会改变人们对社会的理解,并最终实现向法治的转变;(2)法学研究会带来思维工具的更新或革命,如传统的法律解释方法受到解释哲学的冲击,由此衍生出了法律论证方法。

第三,不能正确认识法律思维自身所具有的内在矛盾,往往偏执于矛盾的一端。按法律思维的要求,主体应该受法律价值、法律规范和法律方法的支配,只有这样才能显示其思维为法律思维。法律思维与其他思维一样,也是由主体来进行的思维,因此,尽管有了法律思维的规定性,但思维过程中仍少不了主体自己作出选择和判断的自主思维成分(自由裁量权也就成了法律思维的一部分)。/这两个部分在法律思维过程中同时发挥作用,从而产生相互背离的张力。0 n|面对这种情况,法治论者主张法官等应依法办事,只能解释法律而不能创造法律,但法官针对个案造法是个不争的事实。/法律思维似乎是一个充满矛盾的活动:既要受规则指导和束缚,同时不断地摆脱规则的制约,力图发挥自主性作用。0 n}这种矛盾性思维使法治一直处在

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动态之中。如果严格按法律思维结构进行思维确实能使社会出现法律秩序,但为此付出的代价是个别正义在很大程度上被忽视,还可能出现法治的结构性缺陷;如果不顾法律价值、规范和方法的约束,把自主性思维任意放大,就可能失去法治,专断就可能横行。所以现实法治并不是纯粹的法的治理,它是在法律的规范性(或结构性)思维和自主性思维的矛盾运用中实现的。法律思维者每每要受到两个方面的要求:/法律制度的结构性要求以及法律实践的自主性要求0。 n~法律思维者只有保持二者之间的有机平衡,才能对法治作出贡献。一般来说,法律思维的结构性部分是较为确定的,而其自主性部分则有很大的不确定性。主体思维偏重于结构性,就可能形成机械性思维;而如果主体思维忽视结构性,就可能使自主性变为任意性。/大多数法律思维与其他思维一样,往往在结构的引导和自由的发挥之间来回摇摆。0 o u二者只有结合起来才能发挥各自的优势。

注释:

1o l v l w l x l y l z l|郑成良:5法治理念与法律思维6,5吉林大学社会科学学报62000年第4期。

?参见周建勋:5论美国的判例教学法及其启示6,5首都师范大学学报62001年第6期。

????àá?谌洪果:5法律思维:一种思维方式上的检讨6,5法律科学62003年第2期。

l{[美]诺内特、塞尔兹尼克:5转变中的法律与社会6,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第67页。

l} l~参见周晓春:5法官职业法律思维:经验型法官向知识型法官过渡的桥梁6,5中国律师62000年第12期。

m u参见贺卫方:5运送正义的方式6,上海三联书店2002年版,第212-215页。

m v法律人的思维方式来自法学院的培养。/法学院为他们提供了运用法律规则解决法律问题的能力。使他们对自己有一种全新的作为法律专业人士的概念,忠于法律职业的价值观,取得一种费解而神秘的被称为-法律人思维方式.的推理方法0。[美]博西格诺等:5法律之门6,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第416页。

m w郝铁川:5禅宗思维与中国法律思维6,载葛洪义主编:5法律方法与法律思维6,中国政法大学出版社2002年版,第311页。

m x参见李建军等主编:5法学概论6,山东人民出版社2003年版,第23页。

m y m z m| n w陈中立等:5思维方式与社会发展6,社会科学文献出版社2001年版,第172页,第24页,第267页,第135页。

m{解兴权认为法律思维结构由三部分构成:(1)位置性结构,指社会制度对社会主体进行的身分、角色和地位的确定。人们一旦取消法律制度的某一职位后,他们会表现出一些属于职业特有思维角度。如律师、法官、检察官等不同角色的思维。(2)规范性结构,指法律体系中的规范、原则和方法等对人们的思维进行有效的约束。(3)程序性结构,指我们在阐述法律和处理问题的过程中所必须遵循的一些语言学和逻辑学的支配性操作规定。参见解兴权:5通向正义之路)))法律推理的方法论研究6,中国政法大学出版社2000年版,第247-250页。

m}但也有人对这种教育模式提出另一方面的指责。珍妮特#莉芙金说:/传统的法律教学法是彻底的等级制,它训练学生拒斥对作为主观体验的社会现实的分析,而是要求他们将一系列抽象的规则内在化。传统的法学教育深深地墨守法律的古老观念。这种墨守成规的特征是等级制、对抗性、直体性和理性,在这一范式里,理性的同义词是规则,而理性人的理想是做出判决的基本参照系。0[美]博西格诺等:5法律之门6,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第673页。

m~[美]戈尔丁:5法律哲学6,齐海滨译,北京三联书店1987年版,第6页。

n u参见[德]考夫曼:5类推与/事物的本质06,吴丛周译,学林文化事业有限公司1999年版,第119页。

n v参见陈金钊:5司法过程中的法律方法6,5法制与社会发展62002年第4期。

n x5马克思恩格斯选集6第4卷,人民出版社1995年版,第308页。

n y沈敏荣:5我国法律解释中的五大悖论6,5政法论坛62000年第4期。

n z葛洪义主编:5法学理论专题研究6,中国政法大学出版社2002年版,第506页。

n{[美]唐#布莱克:5社会学视野中的司法6,郭星华译,法律出版社2002年版,第107页。

n| n} n~ o u解兴权:5通向正义之路)))法律推理的方法论研究6,中国政法大学出版社2000年版,第245页,第246页,第246页,第251页。

责任编辑汪再祥

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