建立案例指导制度的必要性和可行性分析
建立案例指导制度的必要性和可行性分析
作者：甘春汉发布时间：2008-05-12 16:39:35
摘要：
在以制定法为特色的现代中国法律制度下，要引入带有浓郁判例法色彩的中国特色的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作。文章在对各专家、学者的理论探讨、争议辩驳观点进行梳理后，将“案例”定义为由我国审判机关创制的，针对具体案件作出的，旨在为以后出现的类似案件提供法律指导，具有一定事实上的拘束力的判决、裁定。并以此为基础，从成文法的固有缺陷，司法解释弥补法律缺陷的有限性，司法水平的差别对法制统一的冲击，以及进行案例指导简便易行的操作方式着手，分析了案例指导制度的必要性；从案例只是法律的一种表现形式的法理分析，我国历史上援引比附案例，建国后和改革开放后的案例编纂工作的示范作用，以及最高法院案例的事实上的拘束力着手，分析了案例指导制度的可行性。文章认为应实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。
关键词：案例指导制度必要性可行性
引言：
2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》，第一次以正式文件方式向全社会发出“建立和完善案例指导制度”的改革意见。其实，此项改革早就已经开始酝酿。“二五改革纲要”的正式发布，将此项改革推向前台，提上了最高人民法院的改革议事日程。
不言而喻，在以制定法为特色的现代中国法律制度下，要在司法审判工作中引入带有浓郁判例法色彩的中国特色的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作，这无疑是一项重大的改革。如何跳出以法律渊源为标准的二元化法系划分的禁锢，建立一套既能保持制定法传统，又能借鉴判例法中灵活有用和有益的制度，需要理论界作出认真而细致的研究，也需要实务界作出大胆而稳妥的探索。
最高人民法院提出的案例指导制度中的“案例”一词如何界定，关系到该项制度中案例创制主体、方法、效力等问题，也决定了案例指导制度能否成功推行。因此，“案例”的定义，是讨论分析案例指导制度的基础。笔者为论述需要，在对各专家、学者的理论探讨、争议辩驳观点进行梳理的基础上将其定义为：由我国审判机关创制的，针对具体案件作出的，旨在为以后出现的类似案件提供法律指导，具有一定事实上的拘束力的判决、裁定。这一定义相对于很多文章观点是保守和狭窄的，但笔者认为这一定义与“二五改革纲要”提出的“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用”①的改革精神相符。
一、案例指导制度的必要性分析
法律具有统一、持续、稳定的性质，司法审判应发挥安固人们的权利、指引人们行为，提供有效预期的功能，是现代民主政治和法律制度的显著特征，也是维持法律确定性、实现社会公平和正义的必然要求。②然而，由于立法上、司法上及执法实践中种种局限的原因，当前，我国司法的确定性仍较为欠缺。
（一）成文法的固有缺陷
法典是成文法的典型代表，具有相对稳定、系统、抽象的优点，同时也存在着模糊性、不周延性和滞后性等特征。法典高度的理论及抽象性往往使专业人士以外的人难以把握其确切的涵义；法典永远不可能罗列全部社会现象，难免存在空白和漏洞；法典从酝酿、起草到表决通过，由于要考虑方方面面的因素，通常要经历数年，甚至数十年的时间，还要花费巨大的人力、物力，发展缓慢；法典一旦公布，受稳定性的约束，又不能适用日益发展的社会生活的需要，滞后性反映甚为明显。
（二）司法解释仅能有限地弥补成文法的缺陷
在我国法律制度下，立法机关授权最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察过程中就法律适用问题作出有法律效力的阐释和说明。司法解释是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系国家也没有。司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。然而，“两高”为解决司法实务部门
在法律适用中遇到的问题，颁布了大量的司法解释，其应急性表现突出，仍只是有限地弥补了成文法的缺陷。由于司法解释主体多元化，“两高”各自颁布的司法解释内容互相抵触、冲突的情形并不鲜见，不利于法制的统一。有些司法解释欠规范，存在越权现象，将应当制定法律或者补充、修改法律的问题，以司法解释的形式作出规定，侵犯了立法权。司法解释数量多，质量难免参差不齐，且抽象性太强，造成其本身的不稳定性、不协调性和理解难度增加，甚至需要“两高”就司法解释的内容另行作出解释，司法机关和司法人员才能准确适用。③
（三）司法水平的差别冲击了法制的统一
“徒法不足以自行”，需要司法人员将纷繁复杂、千变万化的社会生活和高度抽象概括的法条结合起来，进行法律推理；需要司法人员以丰富的、充分的定案理由阐释什么是法律、什么是合法、什么是违法、什么行为会有什么样的法律后果。这样才能发挥法律规范和指引人们行为的作用和功能。
然而实践中，基层司法部门工作人员的职业道德水平和法律素养千差万别，对法律及司法解释的理解认识不一，同时不排除有其他人为因素的干扰，造成地区性、部门性的适用法律不均衡、不统一。因此，“同事不同制”、“同案不同判”的情况屡见不鲜，严重冲击了法制的统一。人们不可避免地会将当前案件与先前类似的判决进行比较。“同样的情况同样的处理”是对公正的最原始、最基本、最重要的论释。④近期网络跟踪报道的许霆盗窃（非法所得17.5万元，未退赃）案，广州市中级人民法院重审判处五年有期徒刑。而云南的何鹏同样因ATM机失控，盗取现金42.97万元（已退还），于2002年被云南省曲靖市中级人民法院判处无期徒刑，现已服刑七年。专程从昆明赶来旁听许霆案宣判的何鹏的父亲何建贵说：“如果你们说许霆冤，那我儿子比他还冤，许霆没有还钱都能得到这么轻的处理，我的儿子呢？”毋庸置疑，“同事不同判”、“同案不同判”会对人的价值、法的公正和社会秩序造成根本伤害。⑤
（四）案例指导可以有效维护法制统一
上述问题的解决，最终依赖立法细化与司法解释系统化。我们知道，在短时间内完成高质量的立法完善和司法解释编纂工作，其可能性微乎其微。
然而，案例是对法律最具体、最生动的解释。实施案例指导制度，用类似或大致相同的案例，指导法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，更为准确和一致的解释和说理，不失为一条较为简便易行的方式。
统一公开的案例指导制度，为社会监督司法提供了又一个参照坐标，为人们（当事人）抗辩提供了一个较为明确的预期（同事应该同判、同案应该同判）。法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正会有更进一步的保障，法制统一会得到更有效的维护。
二、案例指导制度的可行性分析
法院生效的判决中包含的法律规则，对以后该法院和下级法院类似的案件是否具有约束力，也就是说判例（案例）是否构成法律的渊源，这是英美法系与大陆法系的基本区别之所在。任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹，法律制度是在追求公正的过程中不断完善的。事实上，判例（案例）与法典在法学本质意义上是一致的，历史上案例曾是我国法律的渊源，建国和改革开放后的案例选编工作曾经发挥了一定的示范作用。
（一）案例是另外一种法律表现形式
法学家居正先生指出：“成文法与判例只有形式之别而无本质的差异”。英国著名的法律史专家梅因也说过：“判例法和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的”。其实判例法也是写在纸上的成文法，只是没有法典那么系统和抽象。
两大法系早就已经抛开二元化的机械划分，通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，显现出日益靠拢，甚至融合的趋势。传统的英美法国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要。⑥传统的成文法国家如德国、意大利、日本等，也经常性地颁布具有示范意义的典型判例；而新加坡则将二者融为一体，在法典文本的每一个条文之后，均配以指导性判例说明。⑦成文法与判例相结合的模式已经越来越成为世界潮流。
（二）在我国历史上曾是法律的渊源
援引成案作为判处新案的根据，从而赋予成案的判决及其原则以法律效力，在我国有着悠久的历史传统。殷商时期即有比照先例予以处罚的情况；西周、春秋时期，有“议事以制、不为刑辟”的记载⑧；秦汉时代，判例法正式出现，秦代的廷行事及汉代的春秋决狱和决事比就是判例法的主要形式，秦代《睡虎地秦墓竹简》记载了广泛援引判案成例作为司法依据的制度⑨；宋代的“断例”及编纂，是中国古代判例发展的新形式；南宋编例活动更频繁，有《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等⑩；明代判例的形式更加多样化，真正具有了“判例”的意义；清代除了律例之外，在司法实践中还有更多的“成案”用以援引比附○11；中华民国时期，审判中仍大量适用司法部和最高法院的制例和解释例，法律体系包括成文法和例(判例和解释例)两大部分○12。
（三）建国和改革开放后的案例编纂工作的示范作用
建国初期，成文法典尚不完备，有关政策是司法工作的主要依据。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注意编纂典型判例，经审定后给各级法院比照援引。○13根据1978年10月毛泽东同志作出的“不仅要制定法律，而且要选编案例”的指示精神，最高法院曾规定运用案例的形式指导工作，由最高法院和高级法院选定案例，经中央政法小组批准，发给地方各级法院比照援引。1997年刑法颁行后，案例选编工作暂停了一个阶段。从1983年起，最高法院又开始以多种形式发布案例，虽显得过于求稳，过于重视案例的宣传作用，但仍对司法实践具有一定的借鉴的示范意义。改革开放后，为了弥补成文法的不足，最高司法机关认识到疑难案例编纂的现实意义，以《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民法院报》、《典型疑难案例评析》等为载体，发布了大量的典型案例，案例研究取得了一定成果。实践中，山东省高级人民法院的“案例指导制度”、天津市高级人民法院的“判例指导制度”和郑州市中原区法院的“先例判决制度”作了很有益的局部尝试，就发挥了很好的作用。
（四）最高法院案例的参考作用会形成事实上的拘束力
最高法院“一五改革纲要”规定，2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。虽然没有明确要求下级人民法院必须遵守，但这些案件的典型性和权威性必然对下级人民法院的判决产生影响。特别是在目前的审级制度下，默守成规，不敢擅越雷池的下级法院的法官们肯定会仔细地查阅、征询最高法院发布的典型案例，以实现准确地适用法律，恰当的实体处理。因此，最高法院典型案例的参考作用一般会形成事实上的拘束力，从而为确保法官群体适用法律的统一性，维护法律适用与现行法律制度的协调性，较为划一地弥补实践中出现的法律漏洞，约束自由裁量权、遏制司法腐败，发挥出很好的作用。○14
结语：
法治与民主是现代政治文明的基础，具有独立存在的价值。判例法不是英美法系的专利，也不是资本主义和社会主义两种意识形态的法律判度的分水岭。为了维护社会公平正义，我们应该顺应时代潮流，大胆的扬弃中华法系法制传统中的优秀法律制度，大胆借鉴国外先进的立法和司法经验，建立和完善中国特色的案例指导制度，由最高审判机关按照一定的编选标准和程序选择典型案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，示范和引导全国法院统一法律适用标准和裁判尺度，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。
注释：
①《人民法院报》2005.10.26日—出版。
②新华网《刑事司法确定性与判例机制》邓修明，2005.6.15日。
③新华网《我国应当建立案例指导制度》卡文斌，2005.11.7日。
④新华网《我国应当建立案例指导制度》卡文斌，2005.11.7日。
⑤新华网《刑事司法确定性与判例机制》邓修明，2005.6.15日。
⑥[美]罗纳德?波斯顿，《美国合同法的当前发展趋势》[J]，外国法译评，1995。
⑦魏德士《法理学》法律出版社，2003.7.1日1版（112页）。
⑧李交化《中国法制史教程》内蒙古出版社，2004.7月版。
⑨李交化《中国法制史教程》内蒙古出版社，2004.7月版。
⑩李交化《中国法制史教程》内蒙古出版社，2004.7月版。
○11李交化《中国法制史教程》内蒙古出版社，2004.7月版。
○12陶百川、王泽鉴最新综合六法（要旨增编、判解指引、法令援引、事项引得）全书[M]、北京、三民书局印行、中华民国74年增修版。
○13新华网《对刑事案例指导制度的应然性、必然性及实然性分析》，王开惠，2007.10.3日。
○14《法制日报》2005.10.20日，第5版。
来源：汨罗市人民法院