两本《法理学》教材与法理学

两本《法理学》教材与法理学

法理学教材的编写混乱体现了法理学在某些方面的不成熟。通过两本教材的比较，我试图发现这些问题，并提出一些看法。两本教材分别是博登海默先生的《法理学——法律哲学与法律方法》与张文显先生主编的《法理学》。对于后者的教材性质，大家并不存在疑问。而前者通常被认为是博登海默先生综合法理学的经典学术著作。其实，博登海默先生在该书1962年版的前言中明确指出写作的目的在于“给那些作为一种社会政策工具的法律的一般问题感兴趣的法律政治学学生或者研究者提供帮助”、“……由于出版此书的目的之一是为了教学……”。1974年修订版前言再次重申了这个目的“本教科书自1962年出版到现在，已有12个年头了。”实际上，作者明确的指出了《法理学——法律哲学与法律方法》的性质——教科书。在我看来，更为重要的是《法理学——法律哲学与法律方法》涉及问题广泛，缺乏一种所谓的学术著作的逻辑自洽性。在这个意义上，它可以被看作是一本教材，尽管这种所谓的教材特点在《法理学——法律哲学与法律方法》上可以有不同的解释。可以这样判定，《法理学——法律哲学与法律方法》与《法理学》在涉及的内容上是大体相当也就是法律的一般知识和基本理论，在功能上是相同的是为学生提供某种帮助。在这个框架下，二者就具有了可比性。

法理学需要什么样的历史？

《法理学——法律哲学与法律方法》的最为明显的独特之处在于长达224页的法哲学历史导读。与之相对的《法理学》的“法学的历史”仅仅占到了10页。一部谈论法理学基本理论的教科书，是不能也不应当成为一本法律思想的作品，但是对法律思想史做枝节性的描述和视之为点缀的心态同样是不能接受的。《法理学》采用一种宏大的叙事描述，概念化得处理了所谓西方法学的历史、中国法学的历史以及马克思主义法学的产生和发展的巨大命题。这种缺乏细节支持的历史与微小的分量决定了在教学中被忽略的命运。《法理学——法律哲学与法律方法》处理方法要高明的多。它恰如其分的处理这种关系。从其的篇幅构成和编排序列上，我们似乎可以推断博登海默先生认为法律思想史是法理学的当然构成部分并且是必须首先掌握和了解的紧要部分。博登海默先生对法律史的描述也是格外用心。他自己明确表示：“……这种历史的介绍在很大程度上是描述性的，而且除了结论一节外，几乎没有根据我自己的法哲学思想对各思想流派做出批判

性的评价。”因此，博登海默对宏大叙事的使用虽然是必须的但却是谨慎的。也许对两段文字的比较更能说明这个判断。首先看一段《法理学》对古典自然法学的描述：

“近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型的表达形式是自然法学派的‘社会契约论’和‘天赋人权论’（自然权利论）。自然法学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。”

而《法理学——法律哲学与法律方法》对自然法学的描述是：

“17、18世纪。这种古典自然法学以各种各样的形式在欧洲流行。它是新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品。然而，并不像有些人所断言的那样，古典自然法与中世纪的和经院主义的法律理论彻底决裂了。实际上，亚理士多德和经院主义的理论同古典自然法学者的理论有着千丝万缕的，前者对后者的影响很大，对17世纪的自然法哲学则影响更大。然而另一方面，尽管古典自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同，但是古典自然法仍具有某些明显独特的特征，使人们必须将它区别于中世纪和经院主义的自然法。”

有一些明显的意识形态差别和学术立场的不同是不言自明的。可是从纯粹的学术角度，《法理学》宏大叙事所带来的独断和绝对是有待商榷的。一个真正懂得法律思想史的人是无法理解所谓截然对立的思想，因为从历史的角度看来思想之间存在某种传承关系，尽管这种或明或暗。这是历史延续性的必然结果，也是历史的真实。思想史的真正魅力在于展示了思想自我发展的能力和生命力。对这种生命力的追寻，或者说对学术谱系的排定是思想史根本使命。博登海默对一种看似矛盾的思想间的传承关系的挖掘，在我看来并没有带来所谓的逻辑上的困难，相反它给我带来了某种法律思想史必须告知的知识。也许，这才是法律的历史，这些不同的思想之间相互传承，相互照耀，相互否定，在一种连续中恣意的生长。因此，博登海默说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，……这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。” 针对前面的例子，我们似乎可以继续追问这样一个问题，那个被他们视为一个整体的古典自然法学，是否是铁板一块，对他们所论及的问题——自由、平等、人权和法治——是否都是自然法学派的核心呢？他们所意指的社会契约论，或者天赋人权的内容是相同的吗？答案显然是否定的。还可以追问，如果面对新自然法学派，我们是如何界分他们呢？或者说，古典自然法学派对谁是“古典”的？显然，这

些问题仅仅具有相对意义。因此，对其的宏大和断然的判断的不妥是明显的。博登海默宏大论述的谨慎性就体现在对历史做个性化的描述和谱系性的阐释。

他们对法律思想史的处理的方法的不同凸现了他们知识观的不同。博登海默显然认为法律思想史构成了法理学最为重要的部分。法律思想者的见解和思想本身就是法理学的重要命题，并且为法理学提供了最基本的材料来源。例如，博登海默所讨论的正义与秩序，从某种意义上几乎可以看作是对有关这些问题的思想家的见解的一种整合。因此可以推断，博登海默认为法理学的知识是一种历史的集淀的结果，而不是一种纯粹逻辑推演的结果。实际上，博登海默对思想传承关系的重视和强调，进一步佐证了这种断定。因此，为作为法理学纯粹理性的思想史做一个较长而又经过谨慎处理的导读不仅是必须而且是应当。《法理学》的编者对思想史的简单而又宏大的处理方法以及忽略思想史与法理学所探讨基本问题的关联也表明了一种所谓忽略“依据”的知识观。由于他们所讨论的基本问题缺乏历史的支持，以至于我们可以形成这样的看法：他们的知识都是“当代的”和“先验的”。因此，他们似乎认为人类的知识都是来自于一些不需要检讨的预先设定的前提。他们所讨论的法理学知识在这个意义上就是所谓的纯粹理性。这样的学问就是形而上学，甚至是简单的逻辑游戏。而这种知识观正是塑造法理学尴尬地位的重要原因。

法理学需要什么样的立场？

法理学必须讲解法学的基本概念是两本教材的共识。《法理学》认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。《法理学——法律哲学与法律方法》所持的基本观点与《法理学》并无不同，认为正是由于众多的法理学教材已经对法学的基本概念——权利、义务、责任、法人人格等等——进行了集中的分析，所以才使得作者有条件对被忽视的但却是极其重要的内容进行细致的研讨。因此，可以基本认定，在纯粹知识的传承方面，两本教材的基本见识是相同，或者说法理学一个基本的立场就是知识的传授者。但是，这样的共识，带来的可能仅仅是教材谈论问题的相同，却无法进一步掩饰知识立场的差异，以及可能带来的整个法学构建和品性的根本不同。

在我看来，立场就是法学观，也就是对法所持有的基本观念。甚至，立场或者法学观，可以简化为对法的定义问题。法或者法律，是整个法学最为核心的概念。基于知识传承者的立场，法的定义是法理学必须而且应当首先解决的问题。对法的界定——是广义抑或狭义，是封闭抑或开放——就决定了法学的基本走势。对二者法的定义的分析，以及在此基础上所带来的对一些法学问题的不同回答，可以发现这种立场的差异。

《法理学》在分析了法的词义和非马克思主义的法的定义之后，提出了马