论清末对外交流中对法律的引进

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《晚清法律移植之殇》范文

《晚清法律移植之殇》范文

《晚清法律移植之殇》篇一一、引言晚清时期,我国处于空前的政治变革与社会动荡之中。

在应对外来挑战的同时,中国统治阶层也在寻找与现代化国家建设相适应的法律制度。

在这样的历史背景下,晚清时期实施的法律移植可谓是极富深意的政治改革之举。

然而,这一时期的法律移植却遭遇了诸多困境与挑战,最终未能完全实现预期的改革目标。

本文旨在探讨晚清法律移植的背景、过程及其所面临的困境,并分析其带来的影响和教训。

二、晚清法律移植的背景晚清时期,随着西方列强的入侵和洋务运动的兴起,中国开始逐渐接触并学习西方的先进科技与文化。

在这一过程中,西方的法律制度逐渐引起了统治阶层的关注。

为了适应时代的发展,晚清政府开始尝试引进西方的法律制度,以期实现国家的现代化建设。

三、晚清法律移植的过程晚清时期的法律移植主要分为两个阶段。

第一阶段是翻译与引进西方法律书籍和理论,为后续的法律改革提供理论支持。

第二阶段则是将西方的法律制度引入中国,通过立法、司法、行政等手段进行实践。

然而,这一过程并非一帆风顺,面临着诸多困境与挑战。

四、晚清法律移植面临的困境1. 文化差异:西方的法律制度与中国的传统文化存在较大的差异,导致在移植过程中难以完全适应中国的社会环境。

2. 统治阶层的保守思想:部分统治阶层对西方的法律制度持怀疑态度,阻碍了法律移植的进程。

3. 法律实施难度大:西方法律制度在实践过程中需要配套的司法体系、律师制度等支持,而晚清时期的中国缺乏这些条件,导致法律实施难度大。

4. 外来势力的干扰:在西方列强的干预下,晚清政府的法律移植往往需要考虑到外交因素,使得改革进程受到一定程度的限制。

五、晚清法律移植的影响及教训晚清时期的法律移植在一定程度上促进了中国法律的现代化进程,为中国近代法律制度的形成奠定了基础。

然而,由于文化差异、统治阶层的保守思想、法律实施难度大以及外来势力的干扰等因素的影响,使得法律移植的效果有限。

首先,文化差异导致西方法律制度在中国的实践中难以完全适应社会环境。

浅议清末修律对我国近代法学教育的影响

浅议清末修律对我国近代法学教育的影响

浅议清末修律对我国近代法学教育的影响近代法学教育是在西学东渐的浪潮中应运而生的,历经洋务运动、戊戌变法、清末修律、清末民初,经过几十年的时间最终完成了近代化转型。

尤其是在清末修律期间,新式法学教育得到迅猛发展,打到一个鼎盛时期。

标签:清末修律;近代法学教育就文化交流方面,世界上无论哪个国家,其对外国先进文化的引进,基本采用两种方法:请进来,走出去。

中国对外国文化的引进用的是截然不同的方式:打进来,走出去。

中国近代法学教育正是在这样的历史背景下产生的。

我国法学教育的历史比较悠久,上可以追溯到魏明帝的时候。

据《三国志.卫觊传》记载:明帝继位,觊奏曰:“请设置律博士,相传教授”。

魏明帝采纳其建议设置律博士,从那时开始,中国便有了正规的法学教育,但并非近现代意义上的法学教育。

我国近现代法学教育是在西学东渐的浪潮中应运而生的,历经洋务运动、戊戌变法、清末修律,一直到清末民初才最终基本完成近现代转型。

本篇文章主要探讨清末修律对中国近现代法学教育的影響。

推动法学教育观念及教育教学方法的转变。

伴随着清末社会政治、经济的发展和国际交往的增多,社会对新型法律人才的需求量越来越大。

清朝末年,废除了科举制度,并设立了学部,开启了教育管理机构的现代化。

在清朝很多年的时间里,法学教育由官方垄断,但在清末修律的十几年的时间里,法学教育官方垄断的局面逐渐被打破,办学模式呈多样化趋势。

法学教育多层次办学,根据社会的需要,设置不同层次的法学教育,满足了社会对不同法律人才的需求。

注重对西方法律和法学著作的翻译、研究和介绍。

期间全方位的翻译西方法律著作,丰富了新式法学教育的教材,弥补了法学教材的不足。

同时这些译作在移入新思想新观念的同时,又有一刀劈的词汇和术语几乎原封不动的传入中国,在一定程度上使得西方法学在中国新式法学教育发展过程中得以传播,推动了新式法学教育的发展。

翻译过来的法学著作为中国近代法学学科的诞生和成长奠定了基础,对中国近代法学的诞生和成长发挥了巨大的作用,为中国近代法学教育的诞生奠定了坚实的理论基础。

晚清涉外经济法律制度透视

晚清涉外经济法律制度透视

晚清涉外经济法律制度透视摘要:鸦片战争之后,国内外局势和中外关系发生剧变,中国相沿已久的涉外经济法律制度被彻底打破,在外来势力的胁迫、参与、干预下,晚清涉外经济法律制度逐步构建,肇始于第一次鸦片战争之后的和谈,第二次鸦片战争之后基本定型,甲午战争之后渐趋成熟,基本内容被南京临时政府和北洋政府沿袭。

在曲折中构建、发展的晚清涉外经济法律制度烙有鲜明的时代特色,透射出中国社会在近代转型中的无奈与抗争,冲击与反应。

关键词:晚清;涉外经济法律制度;影响鸦片战争以前,从立法、执法到司法的整个过程,中国政府对来华外商都拥有完全的自主权。

但是,鸦片战争以后,国内外局势和中外关系发生巨变,中国被迫在各个方面作出相应的调整和变化。

在外来势力的参与、干预、胁迫下,具有鲜明时代特色的晚清涉外经济法律制度逐渐建立起来,并随着时局的发展发生着相应的变化,对近代中国产生了深刻的影响。

一、晚清涉外经济法律制度的构建历程早在鸦片战争前,西方人就曾经进行各种尝试,试图打系的外国之间外交和商务关系的那些上层建筑的基础”①。

此后,晚清涉外经济法律制度的内容都是在此基础上确立的,只是不断扩展和具体化。

1854年英国、美国、法国为了扩大在华特权,向清政府提出修约的要求。

在遭到拒绝后,英法遂于1856年发动第二次鸦片战争。

俄、美、英、法以此为契机,相继与清政府签订了《天津条约》、《通商章程善后条约:海关税则》、《北京条约》。

除了保留前一阶段的既得利益外,列强又取得了大量的特权。

其中,与涉外经济有关的主要有海关行政管理权、内河航行权、内地通商权、鸦片贸易和苦力贸易的合法化等权利,并且通商口岸急剧增加,包括:天津、牛庄(后改为营口)、登州(后改为烟台)、台南、淡水、汕头、琼州,长江沿线的镇江、南京、九江、汉口和喀什噶尔。

俄国根据片面的最惠国待遇,对其他列强既得利益和此次攫取的所有权利,一体均沾。

此外,俄商以前在陆路通商中所受的限制如通商处所、商人数目、所带货物及本银多寡一概取消,并且获得由海路来华通商的权利。

清末铁路交涉中的法律技术与政治策略

清末铁路交涉中的法律技术与政治策略

清末铁路交涉中的法律技术与政治策略李耀跃【摘要】在对外交往中,清政府极力回避铁路等具有商务性质的事项列入条约,一旦入约,则谨慎履行条约义务,并使用严格解释等法律技术限制己方条约义务、驳斥列强约外特权.晚清各界还试图通过区分契约与条约、商务与外交,将铁路交涉限定为商务范畴,避免中外政府间的正面外交冲突.清政府甚至以国内舆论及督抚权力划分等内政因素为外交斡旋的砝码,虽能一时拖延交涉却又往往在内政处理上受其所累.总体上说,清末各界大量援引国际公法、私法的规则和技术,并策略性地利用内政因素,试图寻找外交活动中的平衡与突破,虽不能根本改变弱国外交困境中的被动地位,却推动着中国逐步认知和融入西方主导的世界秩序.【期刊名称】《齐鲁学刊》【年(卷),期】2016(000)002【总页数】4页(P40-43)【关键词】铁路;外交交涉;法律技术;政治策略【作者】李耀跃【作者单位】河南工业大学法学院,河南郑州 450001【正文语种】中文【中图分类】K254.4晚清以降,列强通过武力打开中国国门后,中外关系已不同于天朝以往的夷夏模式,如何理解和把握西方列强主导的国际秩序并恰当处理外交困局,成为弱国求存的重要问题。

早在林则徐主持禁烟时期开始,中国即有官员在对外交涉的说理中引用某些“具有普遍适用价值”的国际法规则[1](P250),随着洋务事业的发展,西方私法规则也逐渐在中外商务交往中进入国人视野。

铁路建设在一定意义上是洋务运动的延续,但铁路问题不仅仅是商务问题,铁路线的战略意义、附属权利等都使外国政府对中国铁路筹建给予了特别的关注。

各方列强及其支持的资本力量争相承揽铁路筹办、筹款事宜,有些铁路外债附有苛刻条件具有经济侵略性质,但总体上,外国参与铁路筹建是和平时期的中外合作与谈判。

铁路交涉过程是双方博弈的过程,各自通过政治、外交、法律等各种方法和途径以期获得最大利益。

清政府在对外交涉中处于弱势地位,更需要通过法律技术、政治策略改变外交斡旋的被动地位,避免主权、利权的进一步丧失。

论清末大陆法系检察制度之引进

论清末大陆法系检察制度之引进

2013年第1期(总第100期)黑龙江省政法管理干部学院学报Jour nal of H e i l ongj i ang A dm i ni st r at i ve C adr e C ol l ege of Pol i t i cs A nd L awN O.12013(Sum N o.100)论清末大陆法系检察制度之引进李建超,张福坤(重庆市永川区人民检察院,重庆402160)摘要:我国古代没有检察制度,近代意义上的检察制度随着清末司法改革才得以引进中国。

现代意义上的检察制度发轫于欧洲大陆,它们在各自的发展中都吸收了本国关于法律监督的传统,分别形成了大陆法系的检察制度和英美法系的检察制度。

通过对近代检察制度引进过程的梳理,有利于我们加深对近代检察理论的理解,当然对于今天检察制度理论的构建也不无裨益。

关键词:清末;大陆法系;检察制度中图分类号:D F611文献标志码:A文章编号:1008—7966(2013)O l一0024一04“检察”意思是指检举核查;考察…。

可见,“检察”一词具有法律监督的含义。

“检察制度”,是以公诉制度的确立为前提,以检察官的设立为标志,以维护国家法律统一实施为宗旨的一种法律制度‘21。

检察制度,就是关于国家法律监督的制度,它是一个国家法律体制中很重要的组成部分①。

一、清末以前刑事诉讼模式的特征:刑事诉讼无专门的起诉机关据《尚书舜典》的记载,皋陶担任“士”官的主要职责是对付“蛮夷猾夏”和“寇贼奸宄”④。

“蛮夷猾夏”是指夷族的入侵,“寇贼奸宄”则指侵犯人身和财产的各类犯罪,此时的士已肩负侦查刑罚执行等多方面的职权。

后来随着社会矛盾的激化,夏王朝加强国家机器的军事和司法的职能,分别设置了负责军队和刑狱的官职——六卿,即后翟、司徒、秩宗、司马、士、共工。

其中,司马为军事长官;士则专管刑狱,主要负责对犯罪案件的调查审判工作"J1”。

兵刑分职这样的侦查职能设置,维护了社会稳定,保证了奴隶主统治阶层的利益。

浅析清末法律移植的得失

浅析清末法律移植的得失

浅析清末法律移植的得失[摘要]清末法律移植开辟了中国法制近现代化的先河。

它直接移植西方宪政制度、民法、刑法及诉讼法制度,取得了巨大成果。

它没有切合中国传统文化实际,也缺乏必要而坚实的经济基础,因而不可避免地存在缺陷。

审视和反思这一过程,对推进当代中国法制建设具有重大意义。

[关键词]清末;法律移植;得失;现代反思法律移植:是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

清末的法律移植是一种立法移植;具有很大的超前性;且深受清廷的政治影响。

它开辟了中国法制现代化的先河,是中国传统法向近代资本主义法律转型的开端,对后世的法律发展有划时代性的意义。

但是,清末的法律移植是被动的、急促的、也是消化不良的。

历史的事实其实都在提醒我们,在今后的法律发展道路上,吸取历史的教训,反思当时的错误,是非常有必要也是非常有意义的。

一、清末法律移植的主要成就与特点(一)清末法律移植的主要成就清末的法律移植可以分为两个阶段,第一阶段是1906年以前的准备阶段,第二阶段是1906年到1911年间的实践阶段。

准备阶段的活动大致以对现存法律的小修补为主,同时也颁布了一些应急的单行法规。

在实践的阶段,清廷改革者移植制定了大量新法,取得了巨大成效,但也引发了几次大规模的激烈论战。

最激烈也最具代表性的就是清末“礼法之争”。

1.移植宪政制度,制定《钦定宪法大纲》、《十九信条》1908年,清政府颁布了《钦定宪法大纲》。

它以日本的《日本帝国宪法》为蓝本的,同时也参照了德国和法国的相关规定。

学者认为“中国的《钦定宪法大纲》只列君上大权,纯为日本宪法的副本,无一不与之相同”{1}。

宪法大纲的颁布,具有重大的意义:其一,它是中国政治史法制史上第一部宪法性文件,标志了中国宪政的艰难起步;它确认了君主立宪制的政治改革方向,标志了中华法系的母法解体的开端;其二,它对君权作出14条规定,表明君权人定,打破了君权神授的传统观念;且打破了君权至上至广的封建专制传统;其三,它规定了臣民权利义务9条,第一次承认了“臣民”有“权利”,开始确定宪法意义上的“权利”与“义务”。

中国近代民商法的嚆矢清末移植外国民商法述评


3、加强法律监督:应该加强法律的监督和执行力度,防止腐败现象和不公正 行为的出现,确保法律的公正性和有效性。
4、重视传统法律文化的传承和发展:中国应该重视传统法律文化的传承和发 展,以确保中国法律的本土化和特色化。同时,也应该在传承和发展中借鉴和 吸收外国民商法的先进经验和做法。
五、结语
本次演示通过对中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法进行述评,指 出了其历史背景、移植原因、效果等方面,同时也提出了问题和建议。清末移 植外国民商法虽然已经过去了一个多世纪,但是对于中国法制进步和现代化进 程的影响却是深远的。未来中国法制的发展仍然需要不断地完善和创新,以更 好地适应国家发展和人民生活的需要。
2、政治原因:清政府为了维护自身的统治,开始借鉴和采纳外国民商法,以 稳定社会秩序,提高法律的执行效率。
3、经济原因:西方列强在侵略中国的过程中,也带来了现代化的经济制度和 商业习惯,为中国经济的发展提供了借鉴。
三、移植效果
清末移植外国民商法对于中国近代民商法的发展起到了积极的推动作用。首先, 通过移植外国民商法,中国建立了近代化的法律体系,完善了法律制度,为中 国社会的法制进步奠定了基础。其次,公司制度在中国得到了快速发展。外国 民商法对于公司制度的设立、运营、终止等方面都做出了明确的规定,为中国 公司的发展提供了重要的法律保障。最后,移植外国民商法对于中国法律思想 的启蒙也起到了积极的作用。
二、清末民商法草案的制定
在引进和移植外国民商法理论的基础上,清末政府开始着手制定民商法草案。 1908年,清政府起草了《大清民律草案》,该草案包括总则、债权、物权、亲 属、继承五编。此外,还制定了《大清商律草案》、《破产律》、《著作权律》 等法规。
三、民商合一立法模式的确定

对清末法律移植的思考与借鉴_杨晓莉


益的实践,它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革。 而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方
面的努力,为以后中华民国时期的立法起到了准备作用,亦为现今鉴
中 图 分 类 号 :D929.49
文 献 标 识 码 :A
文 章 编 号 :1002-7408(2010)01-0111-03
作 者 简 介 :杨 晓 莉 (1977-),女 ,山 东 临 邑 人 ,西 北 大 学 中 国 思 想 文 化 研 究 所 2007级 博 士 研 究 生 ,从 事 中 国 近 现 代 思 想 文 化 研 究 。
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2010.1
文史纵横
迪作用。 在晚清修律之前, 欧亚已经有不少国家成功引进大陆 法系的范例。 如欧洲的奥地利、 亚洲的日本。 日本、 奥地利等 国家取法大陆法系之后的军力强盛, 对于在军事上屡次失败的 晚清政府来说, 无疑是最具有诱惑力的。 尤其是日本明治维新 的成功, 给中国以很大的启迪。
法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体 系 (或内容或形式或理论) 吸收到自己的法律体系之中, 并予 以贯彻实行的活动。 [1]中国近代面临的问题主要有两个方面, 一 是如何对待西方文化的涌入, 二是如何改造传统文化。 反映在 思想与学术的争论上, 无外乎有三种观点: 一是将西方学说视 为洪水猛兽, 固守传统, 欲以 “孔孟之道” 抵御西方的浸透, 甚至拯救世界。 二是崇尚西学, 并以为中国传统之学是中国社 会发展的阻力, 认为中国若要自立于世界之林, 就必须效法西 方, 抛弃传统。 三是认为中西之学各有所长, 可以互为补充完 善。 今天我们反观近代百余年的发展, 很容易接受第三种观 点。 但是, 在百余年前的历史氛围中, 无论是从理论上还是在 现实中, 人们更容易倾向第二种观点。 首先, 在面临亘古未有 的亡国亡族的危机中, 以救亡图存为己任的仁人志士不具备西 方启蒙思想家那样的条件— ——从容面对自己的传 统 , 从 容 挖 掘 古代文化中的精华以更新传统。 时不我待的变革, 唯有从实力 强大的西方 “拿来”。 其次, 近代西方的殖民炮火使被殖民国 家和地区既无机会也无权力选择自己的道路。 现实中的变革也 唯有效法西方的模式。 虽然传统依然凭借着强大的惯性影响着 现实中的变革, 但是企图摆脱传统的变革也确实将传统割裂得 支离破碎。 [2]

论清末德国法对中国近代法制形成的影响演讲范文

论清末德国法对中国近代法制形成的影响演讲范文自1840年中国沦为半殖民地国家之后,清政府面对列强屡战屡败。

当时许多有识之士强烈要求变法,建立新的制度,以富国强兵,抵御外侵。

本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因,中国引进德国法的直接途径和间接途径,德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析和研究,指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。

德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本主义法具有积极影响。

作者王立民,1950年生,华东政法学院法律系副教授、博士。

1840年以后,清政府与列强频频交战,又屡屡败退。

许多有识之士强烈要求变法,以富国强兵、抵御外侵。

鉴于“如今日中国不变法,则必亡是已”①,清政府不得不接受变法要求。

那么,中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢?首推“欧法”,其中主要是德国法。

以后的历史也证明,德国法对中国清末时期的影响最大,与其他国家的法律相比,可称第一。

一为什么中国重视从德国引进其法律呢?原因主要有以下四种。

第一,当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。

德国法继承和发扬了罗马法的优良传统,是罗马法的直接继承者。

“播乎欧洲为罗马法系,是为私法之始,更进为日耳曼法系。

”②罗马法被认为是“以私有制为基础的法律的最完备形式”③。

德国法又优于罗马法的其他继承者。

就以民法典来说,德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法,但前者更胜后者一筹。

“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系,但前者编纂于后者施行一个世纪以后,因而,更能取得法学实践和理论上的成就。

各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化,用词更简练,内容更确切。

”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。

正因为它的这种优越性,所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。

德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景,其中它的古典哲学尤为注目。

论清末德国法对中国近代法制形成的影响演讲

论清末德国法对中国近代法制形成的影响演讲尊敬的评委,各位嘉宾,大家晚上好。

今天我要谈论的是清末德国法对中国近代法制形成的影响。

首先,我们来看看当时的历史背景。

清朝的晚期,中国社会遭受了许多的动荡,需要建立一个稳定的法制来维护社会秩序。

而德国则是欧洲法制领域的重要国家之一,其强大的法律制度为中国提供了很多借鉴的机会。

清朝末年,崇尚洋务的思潮盛行,德国成为了中国学者所关注的国家。

德国法学的思潮开始进入中国的法律界,随着教育的普及和交流的加强,德国的法制理论和实践逐渐地渗透到了中国。

那么,德国法具体对中国近代法制的形成有哪些影响呢?第一,德国法为中国提供了很好的参考和启示。

德国的法制体系不仅体现了现代法治理念,而且它的法律制度严谨、完善、科学。

这些都为中国在近代的法制建设提供了很好的参考和启示。

中国法学家也通过学习德国法,学习了的德国的阐述和方法。

例如,德国法学家沃尔夫分析了法律值、法律原则、法律标准等问题,这对于中国学者提高法律的科学性有很大的启示作用。

第二,德国法对中国的法律reform 带来了重要的推动。

中国在当时面临了严峻的社会风险和人权问题,政府亟需建立一个流程严密、保障公正和崇尚法治的法律体系。

而德国法在当时就已经采用了现代化的法治思想,对于这个问题提出了很好的解决方案。

德国的法律体系不仅将法律分类,而且规定了实现法律的程序,这些规定对于中国的法制reform 及其对整个社会的建设和发展带来了积极的影响。

第三,德国法推动了中国的教育改革。

德国法的流行和传播促进了中国的法律教育改革和现代化进程。

从清朝晚期开始,留学德国的学者和海外归国人员为中国带回了很多先进的法学理论和法律制度,这些都有助于推动中国的教育改革和培养更多的法律专业人才。

最后,总结一下关于论清末德国法对中国近代法制形成的影响。

德国法在当时对中国的法制建设提供了很大的帮助。

它既为中国提供了切实可行的建议,又为中国的法制reform 带来了深入的影响。

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论清末对外交流中对法律的引进07160049 白金鑫摘要:1901年1月清政府颁布变法上谕,宣布开始实行“新政”,由此开始了近十年的清末修律运动。

1905年7月清政府特派载泽等五大臣分赴东西洋各国考察政治,主动向西方学习,接着慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》,预备仿行欧美各国立宪,期间陆续颁行了一系列新法。

清末修律实际上是清政府为挽救亡国之命运开始向西方学习,大量引进欧美资本主义法律的一场运动。

清政府希望借这场修律运动达到“中学为体、西学为用”的境界,真正做到“师夷长技以自强”,开创中外交流的全新局面。

经过这场轰轰烈烈的修律运动,中国砸碎了旧有的中华法系,引进了西方的法律体系。

可以说这是一场中国的“明治维新”,而五大臣出洋就是中国的“岩仓使节团”。

虽然清末修律因为辛亥革命的爆发而被迫中断,但是中国的现代化进程并没有因此停止,我们今天仍然沿着先烈所开创的道路继续前进。

这次主动向西方学习的修律运动彰显了中国人民对建设先进富强国家的诉求,也在中外交流史上也写下了光辉的一页。

本文将对清末所引进的西方法律及其影响进行重点阐释。

关键词:对外交流清末修律引进外来法律法制西化20世纪初列强掀起瓜分中国的狂潮,国内形势的剧变已经使得原有的法律体系不能适应现实需要,1901年1月清政府颁布变法上谕,宣布开始实行“新政”,拉开了近十年的清末修律运动的序幕,并大规模引进西方资本主义法律。

清末修律的问题一直都是学术界研究的热点问题之一。

随着上世纪80年代国内历史学领域研究向多元化、多角度方向发展,我国史学界对清末学习西方法律的评价经历了从彻头彻尾的否定到逐渐肯定的发展态势,许多传统观点和定论受到挑战和质疑,以张晋藩为代表的一批学者认为“西方法文化在中国的传播,使中国人看到了传统法文化的不合于时,也看到了西方法制文明所展现出的时代先进性。

”[1]清末对于西方先进法律的引进在中外交流史上写下了光辉的一页,也开启了中国法制现代化的进程。

法国伟大的启蒙思想家孟德斯鸡曾说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合该国的人民,所以如果一国的法律竟能适合另一个国家的话,那是非常凑巧的事”。

[2]所以历代统治者在对外交流中,对于外国法律的引进是慎之又慎的。

其实清末的慈禧、光绪都不是引进外来法律的“始作俑者”。

早在鸦片战争后,林则徐、魏源等已经提出“师夷长技以制夷”的论调,然而并未能为大多数统治阶层认可,后来的“洋务运动”直至甲午战后的“戊戌变法”都相继失败了,终于掀起了以引进西方法律为基础的清末修律运动。

一、引进外来法律的条件国内形势的剧变——由天朝上国到瓜分灭种的忧虑。

第一、人口的数量激增。

在古代人口增长缓慢而且流动性小,传统法律与道德的约束可以维持社会秩序的稳定。

但是到清代,中国人口激增,至鸦片战争前夕,已达4亿左右。

随着人口的激增,社会关系变得复杂,相关的民事纠纷所占的比重逐渐加大,这就要求有与之相应的法律体系作出修改。

第二、口岸贸易的出现。

“自五口通商以后 ,门户洞开 ,海陆商埠 ,逐年增辟 ,加以交通之进步 ,机械之勃兴 ,而吾国之经济遂息息与世界与各国相通 ,昔之荒野僻壤 ,可变为最重要之都市 ,昔之家给人多 ,多变为不平均之发展。

”[3]在各口岸出现了的银行、洋行等新生事物,除去列强领事裁判权的管辖范围,清政府必须出台新的法律政策以管理新的法律案件。

第三、农业商品化的发展。

中国自然经济向商品经济转型,从而导致经济关系的巨大变化。

“其中作为传统社会基石的农业在前代的开发基础之上,亦由传统的自给自足经济向商品化转变。

”[4]中国社会商品经济的发展及其所引起的社会关系的变化 ,使得整个社会内部充满变化。

外化于法律上 ,就是民事案件逐渐上升 ,占据了大多数。

可见经济结构的变化所产生的一系列问题都要求法律作出变更。

自然经济向商品经济的过度为中国法制的现代化提供了物质基础。

法律是社会关系与需要的真实反馈,在传统的中华法系中 ,由于重公权、轻私权 ,以致在契约、职业、商业法制领域缺乏创建。

这是和中国传统法律建立在自然经济基础之上、以土地为根基、“重农抑商”的农业生产模式相适应的。

“中国传统法律对于民事法律关系的调整,或者运用国家制定法中零散的民事法律条款,或者采取刑事手段,或者以礼俗、宗族法为依据。

在这样的历史背景下,私权观念的发展受到了严重的阻碍。

”[5]第四、涉外法律问题激增,列强取得领事裁判权,干涉中国司法。

口岸开放之后,中国与外商以及传教士之间的法律纠纷案件大量发生,因为中外法制体系不同,双方往往互不认同。

最后,清政府屈从于列强,出现了领事裁判权的问题,鸦片战争之后,“英人华民交涉词讼,其英人为何种罪,由英国议定章程、法律,发给管事官照办”。

[6]这种规定是在《五口通商章程》中出现的,后来,随着列强进一步入侵,这种“治外法权”也不断扩大,除了牵涉外国人的法律案件归各国领事裁判之外,潜逃在外国人住处的中国犯人以及受雇佣于外国人的中国人都需要征得外国领事的同意,才能立案。

二、引进法律的前奏:五大臣出洋从明代开始,中国的统治者一直坚持闭关自守的政策;直至清代中期仍然只是保持着广州一处与洋人保持着仅有的交流,而且是被动的,是以天朝上国自居,等待着“万国来朝”,并要求欧美各国使节按照中国藩属国的标准,向皇帝行君臣之礼。

1840年以来,欧美列强叩关,用他们的船坚炮利、工业产品以及现代资本打开了中国的国门,中国传统的自给自足的自然经济开始逐步走向解体,经济形势的转变主要体现为中国由闭关锁国的状态被迫进入资本主义世界市场。

20世纪之初经历了“庚子国变”的清政府,再也不能像原来一样进行统治了。

陆续派出政府考察团,考察各国宪政。

“1903年7月29日,张謇自日本考察归国,后印行《癸卯东游日记》,又以实行立宪说张之洞、袁世凯等”。

[7]第二年,“张謇刻印《日本宪法》成,托人送内廷十二册……此书入览后,孝钦太后谕曰:‘日本有宪法,于国家甚好。

’”[8]最为著名影响最大的就是1905年7月的五大臣出洋考察。

1904年,在中国国土上爆发了日俄战争。

这又一次令国人蒙羞,但却意外地为修律运动提供了契机,促使清政府加大了改革的步伐和力度。

当中国人看到实行立宪政体的小国日本,打败了专制政体的大国俄罗斯,也就找到了国家的道路。

清政府特派镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣分赴东西洋各国考察政治。

这次清政府派出的一个高级政府考察团,这次考察不仅层次高——部长级,考察的深度及广度也前所未有。

考察的结果给中国政府也有详细的报告。

此次考察名为政治考察,实则政治、经济、教育、文化、军事、社会福利、公共设施、礼教习俗,无所不包。

“考察政治大臣载泽等离日,绕道美国赴英。

其奏报在日考察之心得云:‘大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上,民无不通之隐,君有独尊之权。

”[9]回国后,考察大臣不顾顽固守旧人士的反对,毅然奏请立宪,要求制定宪法,“宪法者,所以安宇内,御外侮,固邦基,而保人民者也。

”他们提出三项措施:一,宣示立宪宗旨;二,公布地方自治的制度;三,制定给人民以集会、言论、出版的章程。

“诸国所许民间之自由,而民间亦以得自由为幸福。

”根据考察大臣的回国陈奏,1906年9月1日,清廷正式宣布预备立宪,跨出了中国国家体制改革的第一步。

没有来得及公布的宪法草案,已经基本具备了现代宪法的雏形。

三、引进法律的动因:统治阶层思想的转变到20世纪末,经历了甲午惨败的清朝统治集团中仍然有一批顽固的守旧派,他们不顾时代潮流,抱定“祖宗之法不可变”,拒绝任何改革,认为采用西法是“用夷变夏”。

在光绪帝与康有为、梁启超进行“戊戌变法”之时极力阻挠。

但是“庚子之祸”终于彻底打破了守旧派的固执,中国所面临的严峻形势极大地冲击了传统观念,中华民族面临着被瓜分灭种的危险。

梁启超对此曾说:“海禁既开,所谓‘西学’者逐渐输入,始则工艺,次则政制。

学者若生息于漆室之中,不知室外更何所有,忽穴一蝙外窥,则集然者皆昔所未睹者也,还暗室中,则皆沉黑积秽。

于是对外求索之欲日炽,对内厌弃之情日烈,欲破壁以自拔于此何黑暗。

”[10]慈禧终于捡起了曾经被她踩在脚下的“维新变法”大旗。

1901年1月清政府颁布变法上谕,宣布开始实行“新政”,由此开始了近十年的清末修律运动。

1906年9月1日,慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》,预备仿行欧美各国立宪。

这是一种突破,打破了祖宗之成法不可改变的束缚。

超过了以往“中学为体,西学为用”的统一的文化模式,西方的政治、经济、法律等方面的文明成果终于能够被中国当朝的统治者所接受。

在中国掀起了一股学习西方现代政治、经济、法律等先进制度的热潮,从而为晚清引进西方法律提供了思想前提。

四、对西方法律的引进19世纪末20世纪初的清政府已经陷入内外交困的情况,于是“一批早期的改良主义者逐渐地认识到西方国家之所以强盛,不在于船坚炮利,而在于制度优越,因而积极提倡和介绍西方资产阶级的法律文化,并把设议会、明法制、行立宪作为救国致强的良方”。

[11]清政府提出修律的时间是1902年,下达了上谕:“中国律例,自汉唐以来,代有増改。

我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。

惟是为知之道,尤贵因地制宜,今夕情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。

”[12]1902年5月,清廷设立法律修订馆作为修律机构,任命沈家本、伍廷芳为修律大臣。

(一)宪政体制的移植:1906年9月1日,慈禧太后下诏颁布《宣示预备立宪谕》,预备仿行立宪,颁布了《钦定宪法大纲》,《钦定宪法大纲》应该说是中国最早的一部宪法,具有里程碑的意义。

宪法是国家的根本大法,它明确了公民的权利与义务,标着着中国的政治体制已经从君主专制制度开始向君主立宪制转型,也是中国的法律精神由人治向法制的转型。

《钦定宪法大纲》规定了臣民拥有“于法律范围以内,所有言论、著作、出版及集会、结社等事,均准其自由”[13]的权利。

这在过去历朝历代是不敢想象的民主权利。

1911年11月3日,清政府颁布《宪法十九信条》。

“第三条皇帝之权,以宪法所规定者为限……第五条宪法由资政院起草议决,由皇帝颁布之。

第六条宪法改正提案权属于国会……第八条总理大臣由国会公举,皇帝任命。

皇族不得为总理大臣及其他行政长官。

第十条陆海军直接皇帝统帅,但对内使用,应依国会议决。

第十二条国际条约,非经国会议决,不得缔结……”[14]以上宪法内容可以看出中国已经在向君主立宪制的整体形势过度,并且深得其要领:宪法为根本,皇权由宪法限定,宪法由国会制定和修改,军队、财政、外事均由国会支配,应该说清末的对外法律的引进是很成功的,宪法的引进才是整个引进的精髓所在。

(二).诸法并立的法典形式的引进:民刑不分、诸法合一是中国封建社会法制的一个重要特点。

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