承揽合同-任意解除

篇一：论我国建设工程合同的任意解除权

论我国建设工程合同的任意解除权

作者：李笑寒

来源:《职工法律天地·下半月》2０14年第０8期

摘要:要使建设工程合同之任意解除权发挥其作用,需要通过立法技术具体规范该项制度,使其具有可操作性,且平衡各方利益。损害赔偿是保护承包人利益的一项主要制度。此外,发包人行使任意解除权不应有不正当之目的，该权利行使的期间也应予以规制。关键词：建设工程合同;任意解除权;法律规制

关于我国建设工程合同任意解除权的问题虽法学界尚存争议,但是大多承认建设工程合同的任意解除权。为了使建设工程合同的任意解除权更具操作性，做到既赋予发包人随时解除合同的权利,又尽量避免损及承包人与社会公众权益,笔者对我国建设工程合同任意解除权的法律规制作了以下几点思考。

一、任意解除权的损害赔偿范围

我国合同法第268条仅对承揽合同任意解除权的损害赔偿做了抽象的规定。考查对损害赔偿范围有明确规定的国家。德国民法规定承揽人享有报酬请求权但应依损益相抵原则扣除因合同废止而节省的费用,或扣除将其节省的劳动力用于他处而获得的报酬或恶意懒惰能取得的利益。法国民法规定工程业主应对工程承包人赔偿其在工程中已支出的费用、劳务费及可得利益。这些国家的法条表述虽不相同,但赔偿范围基本都包含了已支出的费用、劳务费用及丧失的可得利益。

我国法学界对因解除权的行使所产生的损害赔偿范围观点不一。一种观点以信赖利益为范围划分标准，代表学者是史尚宽、王利明等,认为将此处的赔偿的范围局限在信赖利益赔偿范围即可，无需考虑可得利益的损失。另一种观点以履行利益为划分标准,此种观点的代表学者韩世远认为,损害赔偿若因合同解除而产生,那么与因违约产生的损害赔偿并没本质上差异，还是应当以履行利益即合同履行后可以获得的利益为主赔偿，同时也可包括信赖利益、固有利益等其他之损害赔偿。笔者认为，上述信赖利益在大陆法系中，实则为当事人信其契约有效但结果却无效时所产生的损害赔偿。对信赖利益的赔偿适用于合同不成立、无效或可撤销的场合,与缔约过失责任紧密相连。在这种场合,因合同本身的不存在,要恢复到合同订立前之状态，应该适用信赖利益。但从建设工程合同任意解除来看，合同在缔结过程中并不存在瑕疵,合同解除之前都是合法有效的,并不适用“合同不成立、无效或可撤销”情形。这种任意解除类似于违约解除的情况，我国合同法第1１3条规定了违约损害赔偿范围应包括合同履行后可以获得的利益。因此,将信赖利益扩大到合同解除的场合并不恰当。而且通常在建设工程合同中,合同解除并不必导致恢复原状的后果。建筑物有用部分可以保留，事实上有时拆除已经完成的部分建筑物会造成社会资源的巨大浪费和损失。任意解除权的行使不应当损害相对方的利益，损害赔偿应当对在建设工程合同中处于弱势一方的承包方起到充分保护作用，将可得利益包含于赔偿范围保护了承包方的期待利益,更符合公平正义的原则。综上，对建设工程合同任意解除权赔偿范围应包括承包人已支出的费用、已完成工作的报酬与丧失的可得利益,但应扣除承包人免为给付所获得的利益。

二、任意解除权的行使目的

孟德斯鸠说:“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”况且没有一项制度的设计能尽善尽美，要更好地规范建设工程合同任意解除权的行使，避免发包人权利滥用,可以从发包人行使任意解除权的目的来考虑。诚实信用原则作为民法的帝王原则,起着规范和制约权利滥用的重要作用,建设工程合同的

发包人也理应受到它的规制。发包人必须从建设工程合同任意解除权的法理基础和立法本意出发,本着诚实信用的原则来行使权利，不能有一切不正当的目的。何为不正当目的？笔者认为可以参考fidic红皮书第15.5条与桔皮书第

2.4条之规定，如果发包方解除合同的目的是为了挑选其他承包商来实施工程或由其自己实施,则他无权行使任意解除权。并且在合同解除之后,一定期限内发包方不能重新实施此工程,除非经过承包商的同意。如若承包人对此解除有异议，可以诉请法院裁判,法院应对发包人任意解除权之目的进行考查我国合同法并未赋予发包人重新挑选甚至不断地更换承包人的权利,从此目的出发考虑，既能避免建设工程领域的腐败加剧,有效保护承包方的权益，也不会使建设工程招标投标等法律制度形同虚设。

三、任意解除权的行使期间

我国《合同法》第26８条规定定作人可以随时解除合同，从文意上看,当事人似乎可以在任何时间内行使任意解除权将合同解除，然从立法目的上看,既然法律制定任意解除权的目的在于防止不必要的工作对定作人和社会资源造成不利，那么当承揽的工作已经完成，这种不利已然造成，纵然行使任意解除权解除合同也于事无补,对已全部完成承揽工作的承包人而言也十分不公，不利于交易秩序的稳定。综观其他国家和地区的立法,日本、德国、我国台湾地区民法典及瑞士债法均规定定作人行使任意解除权应当在承揽人工作完成之前，换言之,一旦承揽的工作已经完成,定作人即不再享有此项任意解除权，而与工作成果是否交付无关。这对我国的司法解释有很好的借鉴作用，此项承揽合同的规定也同样适用于建设工程合同，即发包人可以在建设工程合同成立后,承包人工程项目完成前行使任意解除权。

综上所述，通过对损害赔偿制度的规制,解除权行使的期间、目的等具体法律规定,以期使发包人的任意解除权更具可操作性与指导性,达到既维护自由公平正义,又维护利益平衡的目的。

注释：①ｆidｉc即国际咨询工程师联合会,fｉdｉｃ桔皮书第2.４条:“在雇主认为适宜时，雇主可提前56天向承包商发出通知，将复制件交给雇主代表,并将履约保证退还承包商之后有权在任何时间终止合同。发生终止合同事件时,承包商应该按照第１６.3款的要求执行以及按照第19．6款从雇主处得到支付。此类合同终止后，没有承包商的同意，在６a时间内工程不得重新开始实施。”

参考文献：

[1]赵旭东.合同法学.中央广播电视大学出版社.２000年版

[２]韩世远．合同法总论．法律出版社．2０04年版

[３]李政辉.合同法定解除原因研究．中国检察出版社.2006年版

[４］［法]孟德斯鸠,张雁深译.论法的精神（上卷).商务印书馆.１96１年版篇二:承揽合同中定作人的任意解除权并非毫无限制

本案争议的焦点就是佳益公司可否解除承揽合同。在案件审理过程中出现了两种不同的意见：

第一种意见认为,根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定,定作人有权随时解除承揽合同，因此，对于佳益公司要求解除双方未履行部分承揽合同的请求，应予以支持。

第二种意见认为，根据承揽合同的特殊性质，合同法第二百六十八条规定的法律宗旨是在维护双方利益的前提下,当定作人不再需要委托承揽人加工的工作成果时,赋予定作人解除合同的法定权利，其目的在于使承揽人的工作不再继续,避免

双方损失的扩大,并以此避免社会资源的浪费。由此可见,该规定并不意味着定作人的合同解除权不受任何限制,为均衡双方利益，定作人合同解除权的行使应受时间限制,即定作人的合同解除权仅存续于承揽人未完成工作期间,如承揽人已按约完成加工工作，即使工作成果尚未交付,定作人亦不得任意解除合同。现佳益公司于奥力公司加工工作完成后提出的解除承揽加工合同的诉讼主张与法相悖，不应支持。

[评析]

笔者同意第二种意见。

本案本是一起普通的加工承揽合同纠纷案件,不寻常之处在于本案并无书面承揽合同，当事人互诉违约，佳益公司还提起解除部分合同的主张。由于本案中当事人没有签订书面合同，只能根据双方提交的证据所反映的实际行为判断双方当事人之间的法律关系以及履行情况。其实对于本案的法律关系系承揽合同关系,双方没有争议；但是佳益公司诉请解除部分合同，这就需要判定承揽合同中定作人的任意解除权的法律适用问题。

合同法第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故定作人依法享有任意的合同解除权;该条款主要是出于对定作人的保护，其设立宗旨是因为承揽合同多是为定作人利益而设立规则，因情势变更等原因,承揽工作对定作人没有实际意义时，为有效避免社会资源的浪费，应允许定作人解除合同。但应符合下列条件：(１）定作人应当在合同有效期内提出解除合同;（２）定作人应当通知承揽人，解除通知达到承揽人时，承揽合同终止；

(3)定作人行使解除权后,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。而且该项权利的行使不能违背民法的帝王法则——诚实信用原则。

本案中，首先从事实上看，合同已经得到部分履行；对于尚未交付的部分,佳益公司没有提供证据证明存在情势变更的情形,也没有证据证明承揽工作对其没有实际意义；相反，在“下单／出货/付款明细”中对奥力公司未出货产品约定了具体的处理方式,由此可见，佳益公司对奥力公司当时未出货情况明知而且没有不接受货物或者解除该部分合同的意思表示，更不用谈通知解除合同了。奥力公司也无拒绝交货的意思表示,反而表示货物已经做好。佳益公司仅仅在诉讼中提出解除部分合同的主张违背诚信原则，并且不合法，不能得到支持。况且即使解除合同,还涉及赔偿损失，直接判决解除合同不是“案结事了”的解决方式,故本案不能简单的解除合同。

其次，从法律上讲,根据我国合同法的相关规定,合同解除权赋予了合同当事人,而没有赋予人民法院（基于情势变更原则解除合同时除外)。合同解除权是一方当事人依法律规定自行行使,致使合同效力消灭的单方意思表示,是单方行使的权利，原则上是当事人的一种民事权利,他可以选择是否行使解除权。但合同解除权不应由法院代行使，只有在对方当事人提出对合同解除有异议，向法院请求确认解除合同的效力时，法院才能审查合同解除是否符合法律规定的情形,解除合同是否有效。法律只赋予了相对方当事人对合同解除人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权,法院或仲裁机构才应对合同解除的效力予以审查和确认。行使解除权的一方当事人并不享有诉权，当事人在没有通知对方解除合同就诉（本案中是反诉）至法院要求解除合同时，法院不应直接作出解除合同的裁决。因此，虽然合同法规定定作人可以随时解除承揽合同；但定作人仍需遵守必要的法定限制以及民法的基本原则——诚实信用原则。除当事人所诉事项符合情势变更原则外,人民法院不能依合同法第二百六十八条直接判决解除合同。合同解除权的行使

要慎之又慎。

（作者单位:福建省厦门市中级人民法院）篇三:租赁和承揽合同的解除

租赁合同的解除

根据《中华人民共和国合同法》的规定,合同的解除条件有约定和法律规定两种,解除的方式有双方协商解除和一方申请解除。《城市私有房屋管理条例》明确规定了出租人可以解除合同的条件,但对承租人解除合同的条件没有规定，该条例第二十一条规定,“承租人有下列行为之一的，出租人有权解除租赁合同:(一)承租人擅自将承租的房屋转租、转让或转借的(二）承租人利用承租的房屋进行非法活动,损害公共利益的：（三)承租人累计六个月不交租金的”。合同法对承租人解除合同的条件有了一些规定，如规定不定期租赁时当事人可以随时解除合同;因租赁物部分或者全部毁损灭失,致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。因此,我们认为，当房屋无法使用或者难以使用时,承租人可以在租赁期内提前解除合同,对承租人解除合同条件应严格掌握。

承揽合同的解除承揽合同是合同的一种具体形态，合同终止的一般规定也适用于承揽合同。但承揽合同是以当事人之间的信赖关系为基础的,当合同履行中，这种信赖关系受到破坏时,法律允许当事人解除合同。因此,承揽合同当事人除了可以基于一般的合同解除原因解除合同外,还有以下特殊的法定终止合同的原因：1.承揽人解除权。对于定作人不履行协助义务的,承揽人可催告其在合理期限内履行,定作人逾期仍不履行的，承揽人有权解除合同。

2．定作人解除权。承揽人未经许可将主要的承揽工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。定作人任意解除合同时,对解除合同造成承揽人的损失，应负赔偿责任。