运用公平原则依法保护国有资产———建筑工程中国有资产流失案例

建筑法律论文：正确运用公平原则依法保护国有资产———建筑

工程中国有资产流失案例分析

［摘要］三十年的改革开放，全国的基础设施、城市建设实现了跨越式的发展。高速铁路、高速公路等交通设施建设举世瞩目，城市高楼林立，人居环境发生了根本的变化，建筑行业真正成了国民经济的支柱行业。但是，在全国人民心中，建筑行业确是腐败最严重的领域，就连建设部部长都承认，建筑行业是腐败最严重的行业。为什么建筑行业会成为最腐败的行业呢？从法律上讲，对于建筑行业的法律、法规应该说是比较全面的，《合同法》、《建筑法》、《招标法》等对建筑工程各过程都进行了规X，可为什么建筑工程中大额行贿受贿、国有资产大量流失，而法律对其没起到应有的作用呢？本文是一篇案例型的论文。论文以某单位建设工程招标、投标、建设、结算等过程，以案例的方式揭示国有资产如何通过“合法”的方式流失原因，分析了合同法公平原则在实施过程中被滥用，以及其他规章配合，造成国有资产大量流失的具体情况。

［关键词］建筑工程公平原则国有资产流失

一、案例正文

（一）工程招标、投标及纠纷的产生过程王某的哥哥在一市交通局工作，并任该局局长，王某从其哥那儿了解到该市交通局将主管修建一公路，总投资约1.4亿元人民币。王某就找到自己从事建筑行业的朋友X某商量，能否找一建筑公司去承建，自己

从中得点信息费。X某得知这一信息后就与王某商量，合伙承建这一工程，具体分工就是王某负责取得工程的承包权，X某负责挂靠一工程公司来承建，事成后，王某分得利润的60％，X某得40％，双方还签订了合伙协议。协议签订后，X某先后挂靠了三个建筑工程公司，并以收取管理费最少的公司作为承建单位，由该公司提供技术和设备，X某负责现场施工，X某只向公司缴纳管理费及支付技术人员工资和设备费用，其他两个公司参加围标。由于只有自己挂靠的三个公司投标，X某通过王某的行贿并采取其他两个公司高于1.4亿投标，另一公司以1.2亿投标，结果以1.2亿中标，顺利拿到了工程建设任务。王某对此很不满意，认为这样做赚不到钱，X某解释说，以后你就知道了，赚钱是肯定的，并且还会赚大钱。

（二）诉讼结果及执行情况工程完工后，在结算过程中，X某提出原来双方签订的工程承包合同违背了公平原则，对工程价款的约定显失公平，要求按照定额预算结算，交通局认为改变结算办法对市政府不好交待，双方商定通过法院判决的方式来解决这个问题，这样交通局好对政府一个交待。于是，X某便以承建方的名义提起诉讼，要求法院撤销合同中对价款的规定，以定额预算作为结算的依据。一审法院经审理认为，建设方以下浮超过10％以上招标，确属显失公平，于是撤销该合同对价款的约定，并根据建设部有关文件的规定，判决以工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见作为结算的依据。一审宣判后，交通局为了给

市政府一个更充分的交待，提起了上诉，此案通过二审法院审理后，维持了原判。双方便委托工程造价咨询单位出具竣工结算审核意见，工程造价咨询单位审核是以工程定额计算工程造价，据此作出了最终审核意见，在审核意见中认定了该工程实际造价应为1.45亿元人民币，这样实际上就达到了X某的以工程预算作为结算的依据的要求。执行后，X某认为，多出的2450万元，是自己的努力，自己应该多分，要求与王某按六、四开，X某占六，王某占四，王某以先前签订有协议为由拒绝这一要求，X某便以要揭发其哥受贿迫使王某同意，王某认为，每次行贿都是自己，只要自己不承认，任何人都找不到证据，于是不同意X某的分配方案。X某便向有关单位举报了王某的哥哥受贿的情况，并提供了自己两次行贿的证据材料，原来对王某哥的行贿除了王某亲自办理外，X某也私自行贿两次，并留下了证据。此案经有关部门审结后，案件大白于天下。

二、案例分析

（一）本案在建筑领域带有普通性本案虽然是个案，但在建筑领域带有普通性。现在公认建筑领域是最腐败的，但从每一个工程项目来说，都是经过招标、投标，结算有有关部门审核意见甚至法院的判决等，不论从程序上还是实体上都是“依法”办事的，为什么会出现目前这种情况呢？当领导的，首先想到的工程建设，任何一个领导上台都要搞一个工程项目；是政绩还是为了自己的利益，我想这个答案大多数人心中都明白。承建单位采取

巨额行贿承揽工程，有的工程造价一亿多的项目，承建单位可以一次性拿出上千万来行贿，出现这种情况，究其原因，与我们的法律有着很大关系，特别是在“公平原则”与“显失公平”的运用上认识不一致，有人钻了法律的空子，让国有资产大量流失，让腐败分子有法律的“保护伞”。“挂靠”、“围标”“低价中标高价结算”已成为当前建筑领域的“三步曲”。腐败分子，他们往往找挂靠人员建设，而不会找国家建筑公司建设，挂靠从人员上讲是自己信得过的，从账务上看是最安全的，因为他们只向被挂靠的公司缴纳管理费，其他一切支出都是自己说了算，账务处理也是自己处理。

（二）显失公平的标准非常抽象，不具体，不易掌握与操作民法通则只是规定了显失公平的民事行为可以经一方当事人请

求撤销或变更，而并未界定什么样的情形属于显失公平，《民法意见》第71条也解释道“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则”，但这种规定仍然是抽象的概念，不具体，不好把握。即使这种规定本身也存在一定问题“，公平“”等价有偿”固然是我们在市场交易中应该普遍遵守的原则，但是，是不是所有的交易、所有的民事行为都必须做到这个结果呢？法律只能做到规定公平的交易条件，而至于交易的结果，又怎么能规定什么是公平，什么是不公平的呢？如果在交易过程中，当事人双方的法律地位和权利是平等的，交易手段也是正当的，那么当事人双方便均有选择、决定的自由。而当双方当事人行使了这个自由的

权利，产生了权利义务关系后，一方在并无法律过错与行为瑕疵的前提下得到了利益，却可以被另一方无须证明对方之过错便请求撤销或变更，这显然又是一项新的不公平，也与自愿、言而有信的准则相违背。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民XX国民法通则》若干问题的意见第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据学术界的通说，显失公平的合同应当有两个构成要件：一是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方无经验订立了显失公平的合同；二是客观要件，即客观上当事人利益不平衡。公平、等价有偿应该有其标准，没有标准，由实施者自由裁量，当然会出现同一事实，不同的人因认识不同而作出相反的处理结果，正因如此，同一个案件，一审法院和二审法院往往出现两种截然不同的判法，反而在群众中造成人民法院执法不公的不良现象。由于立法的缺陷造成的“执法不公”在我国的法律中是常见的，但由于建筑领域的腐败之严重，更让民众感到反感。体育运动之所以被人们认为公正，就是因为它的裁判标准非常明确，没有人为裁量的权力，对于执行法律也一样，没有明确的标准，谈公正，只是纸上谈兵。对于民间借贷合同，最高法规定了利率超过四倍的，超过部分无效，这就规定了一个标准，实施中没有任意性，而建设工程最高法没有规定一个标准，现在人们只能把预算作为一个参照标准，那么高于预算多少或低于预算多少属“失公平”呢？没有定论，就必然造