2010司法考试外国法制史笔记

吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 ——《劝学》荀子 第 1 页 共 13 页 外国法制史 第一节 罗马法 （一）、罗马法的产生和《十二表法》的制定

(1)罗马法的产生 1、 罗马法，罗马奴隶制国家法律的总称，既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。 2、 公元前6世纪中叶，罗马奴隶制国家正式产生，步入共和国时期，罗马法也随之产生。共和国早期的法律渊源主要是习惯法。

(2)《十二表法》的制定 1、 在此之前使用习惯法，元老院于公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。 2、 其特点为诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。某些规定反映了平民的要求，但主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序。 3、 是罗马国家第一部成文法，总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础，被认为是罗马法的主要渊源。

（二）、罗马法的发展 (1)市民法和万民法两个体系的形成（但是市民法和万民法不是截然对立的，而是互为补充的。后来，查士丁尼将两者统一起来） 1、 市民法，共和国前期仅适用于罗马市民的法律体系，其内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范；渊源包括罗马议会制定的法律(如《十二表法》)、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等。 2、 万民法，共和国后期适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系的法律体系，是外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律，基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。

(2)法学家活动的加强 1、 公元前1世纪，罗马进入帝国时期。在帝国前期，许多法学家被皇帝授予法律解答权，其解答成为法律的重要渊源。 2、 法学学派主要有普罗库尔学派和萨比努斯学派。 3、 最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。他们的法学著作和法律解释具有同等法律效力。 4、 罗马法学家的活动和作用是：解答法律；参与诉讼；著书立说；编纂法典，参加立法活动。

(3)《国法大全》的编纂（至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段） （四部法律）

1、 《查士丁尼法典》，将历代罗马皇帝敕令进行整理、审订和取舍而成。 2、 《查士丁尼法学总论》，又译《法学阶梯》，以盖尤斯《法学阶梯》为基础加以改编而成。是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。 3、 《查士丁尼学说汇纂》，又译《法学汇编》，是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。 4、 《查士丁尼新律》，法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁敕令的汇集。

（三）、罗马法的渊源和分类 1、罗马法的渊源 (1)习惯法。公元前450年以前罗马国家的基本法律渊源。 (2)议会制定的法律。共和国时期最重要的法律。主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议。 吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 ——《劝学》荀子 第 2 页 共 13 页 (3)元老院决议。共和国时期元老院是罗马最高国家政权机关，并有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效；帝国时期被皇帝控制，其本身所通过的决议具有法律效力。 (4)长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。 (5)皇帝敕令。主要包括：敕谕，敕裁，敕示，敕答。 (6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。 2．罗马法的分类：

(1)根据法律所调整的不同对象 1) 公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范 2) 私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范

(2)依照法律的表现形式 1) 成文法是指所有以书面形式发布并具有法律效力的规范，包括议会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、裁判官的告示等 2) 不成文法是指统治阶级所认可的习惯法

(3)根据罗马法的适用范围 1) 自然法 2) 市民法是指仅适用于罗马市民的法律 3) 万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马市民之间关系的法律

(4)根据立法方式不同 1) 市民法是古罗马固有的法律 2) 长官法专指由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。其主要是靠裁判官的司法实践活动形成的

(5)按照权利主体、客体和私权保护为内容

1) 人法是规定人格与身份的法律

2) 物法是涉及财产关系的法律 3) 诉讼法是规定私权保护的方法

（四）、罗马私法的基本内容（人法 物法 诉讼法） (1)人法 1、自然人 （1）生物学上的人，包括奴隶在内； （2）法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体； 1) 自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。奴隶因其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，而被视为权利客体。 2) 人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。 3) 罗马法对自然人的行为能力，也作了详细规定。只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。

2、法人 罗马法上没有明确的1) 社团法人 吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 ——《劝学》荀子 第 3 页 共 13 页 法人概念和术语，但已有初步的法人制度。分为两种： 2) 财团法人

3、婚姻家庭法 （1）实行一夫一妻的家长制家庭制度。 古罗马所称的家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶和土地等。 （2）罗马法的婚姻有两种： 1) “有夫权婚姻” 2) “无夫权婚姻”

(2)物法

物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马法的主体和核心。对后世资产阶级民法的影响最大。

1、物权，是权利人可以直接行使于物上的权利。其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设。 物权主要有五种：所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保物权(质权、抵押权)。其中所有权为自物权，其他的为他物权。

2、继承。 （1）分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。 （2）早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。 （3）关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。

3、债。在罗马法中，债是物法的一个重要内容。

（1）债的发生原因主要有两类：

1) 合法原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债； 2) 违法原因，即由侵权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。 （2）准契约和准私犯也是债的发生原因。 （3）罗马法根据债的标的和标的物不同，对债进行了详细的分类，主要有：特定债和种类债，可分债和不可分债，单一债和选择债，法定债和自然债。 （4）罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。

(3)诉讼法

1、诉讼分为公诉和私诉两种 （1）公诉是对直接损害国家利益案件的审理 （2）私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理。私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。 2、诉讼程序先后有三种不同的形态： （1）法定诉讼 （2）程式诉讼

（3）特别诉讼

（五）、罗马法的历史地位 A、罗马法复兴

1、复兴的原因

12世纪初，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮，史称罗马法复兴。罗马法的复兴不是偶然的，其根本原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。而罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。 2、复兴的(1)注释法学派与罗1) 公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。

2) 意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。 吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也。 ——《劝学》荀子 第 4 页 共 13 页 过程 马法的复兴 3) 学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。 4) 注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。 (2)评论法学派与罗马法研究、适用的新发展 1) 14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。 2) 该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。

3) 罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。

3、复兴的意义 （1）罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，这都有利于民族统一国家的形成。 （2）经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，法学蓬勃发展起来，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，这就为把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。 （3）近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号，是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器，而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等的原则。

B、罗马法对后世法律的影响 1、 罗马法对后世法律制度的发展，影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。 2、 罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。如《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接地加以仿效。 3、 罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则等，权利主体中的法人制度等。 4、 罗马法的立法技术已具有相当的水平，它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。

第二节 英美法系 一、英国法 （一）、英国法的形成与发展 ◎英国是普通法系的发源地，其法律的发展比较平稳，分为三个时期：

1、英国封建法律体系的形成 （详见后表）

(1)普通法的形成

(2)衡平法的兴起 (3)制定法的发展

2、资产阶级革命后的变化 (1)国会立法权得到强化，确立了“议会主权”原则，制定法地位提高。 (2)内阁成为最高行政机关。 (3)普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义。