2012年自考_国际私法笔记

第 1 页 共 61 页 《国际私法》笔记 第一章 国际私法的概念 第一节 国际私法的调整对象 一、涉外民事关系和法律冲突 中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第178条对涉外民事关系解释：凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 涉外民事产系概括为：在民事关的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国困素的民事关系。 以下情况，均构成涉外法律民事法律关系： 1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织； 2、作为民事关系客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为； 3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。 二、法律冲突 法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 （一）法律冲突的定义和产生的原因 1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系； 2、所涉及各国民法上的规定不同； 3、司法权的独立； 4、国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认外国法律的平等地位，亦即有必要在一定范围内承认所涉外的外国法的域外效力。 （二）几种不同性质的法律冲突 1、区际法律冲突：一国内部不地区的法律制度之间的冲突。解决该问题制度为“区际私法”美、英、加拿大 2、人际法律冲突：指一国内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。“人际私法” 3、时际法律冲突：指可能影响同一涉外民事关系的新旧前后法律之间的冲突。“时际私法” （三）法律冲突解决的历史发展阶段 1、依本国的冲突规范解决法律冲突。意大利法则区别说时代 2、依统一冲突规范解决法律冲突。孟西尼倡导 3、依统一实体法解决法律冲突。 第二节 国际私法的名称、定义和范围 一、国际私法的名称 大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。立法上直接称之为“涉外民事法律适用法”。就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。1986年《中华人第 2 页 共 61 页

民共和国民法通则》冠以“涉外民事关系的法律适用” 二、国际私法的范围 这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。理论上的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。 本书认为国际私法包括以下几人方面：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利承担民事义务的法律规范。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。（3）统一实体规范也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序。国际民事诉讼程序规范即规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范。中国加一个还应包括国内民法中哪些调整涉外民事关系而制定的实体规范。 三、国际私法的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 第三节 国际私法的渊源（国内立法、司法解释、国际条约、国际惯例、一般法理、国际私法原则学说） 一、国内立法 （一）外国人民事法律地位规范 （二）冲突规范 （三）国际民事程序规范 二、国内判例：指法院先前在某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。 三、国际条约 1、关于外国人法律地位的公约 2、关于财产权的公约 3、关于知识产权国际保护的公约 4、关于国际投资和贸易的公约 5、关于国际运输的公约 6、关于国际支付的公约 7、关于海事的公约 8、关于婚姻家庭和继承方面的公约 9、关于民事诉讼程序的公约 10、关于国际商事仲裁的公约 四、国际惯例由两部分级成： 其1、如《国际法院规约》第38条所称的“作为通则”并经接受为法律的那些国际习惯。物质因素和心理因素； 第 3 页 共 61 页

2、国际贸易惯例。国际贸易惯例属只具有任意法的性质，而且严格地说，即使经国家认可采用，也只有经当事人接受才对当事人具有法律上的约束力。 五、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时，可作为解决国际私法实体问题依据。 第四节 国际私法的基本原则 1、主权原则 荷兰法则区别说形成之时，引入 2、平等权利原则 3、国际协调与合作原则 4、保护弱方当事人合法权益的原则

第二章 国际私法的历史 第一节 国际私法的立法史 一、国际私法的国内立法史 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》、1794年的《普鲁士法典》 3、1804年有《法国民法典》 ①在属人方面把法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法②它的第3条和其他一些条文都是单边冲突规范对什么问题适用于法国法③采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突的立法方式。对以后许多国家产生影响。 19世纪末出现 了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，它们特点 首先国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。 其次，法律选择的灵活性增加了。它们大都采用双方冲突规范的形式。大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。更为重要的是一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。 最后在法典的结构上一些新的法典己经像民法典刑法典一样，有总则分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 二、国际私法的国际立法史 （一）国际私法统一化的概念 第一种观念认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。 第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。本书观点。 （二）统一国际私法的国际组织及其成就 第 4 页 共 61 页

1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议《布斯塔曼特法典》 比海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议具有世界规模的国际联盟、联合国（国际法委员会、联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会）。 通过国际努力在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”。国际上从事统一私法的工作的国际组织或国际会议有： 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 （三）当代冲突法统一工作的特点：领域扩大、区域性向全球性方向发展、在统一冲突的进程中，法系之间传统的对立与差异不断断得到协调与缓解。

第二节 国际私法学说史 一、意大利的法则区别说 代表人物是意大利巴托鲁斯 他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨，1、城邦的法则能否适用于在城内的一切人2、城邦的法则能否适用于到城邦以外的自己的居民。他认为凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，凡是人法（只要不是恶）则可以随人之所至而适用于域外。 二、法国的法则区别说 1、 法国人杜摩兰 意思自治 2、法国法学家达让特莱 主张把领域内一切人物行为都臵于当地习惯的控制之下。“一切习惯都是物的” 三、荷兰的国际礼让说 胡伯 （1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民。而在境外则无效。凡居住在其境内的包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。如果每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让行使主权力者也应让它们在内国境内保持其效力。只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。 四、萨维尼的法律关系本座说 德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” 法律关系本身的性质来探讨其本座所在地并且适用于该本座地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。 五、英国的既得权说 牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 六、库克的“本地法”说 美国法学教授库克 七、当代国际私法的新发展 （一）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富 （二）国际私法各个分支学科的形成 第 5 页 共 61 页

（三）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展 （四）对传统冲突法及其学说改造的深化 （1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭的冲突规范。 （2）增加连接点的数量从大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量。或采用多元连结点，以协调采用单一连接点的国家之间的立场。 （3）对同类法律关系进行适当的区分。 （4）对一个法律关系的不同方面进行分割给不同部分或不同环节规定不同的连结点。 （5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用利益导向或结果导向的冲突规范大量出现于各种国内国际立法中。 （6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。 （五）国际私法的国内法典日渐增多 第三节中国国际私法的历史 一、中国国际私法立法史 唐朝《永微律》、1918年北洋政府第一部私法《法律适用条例》。 二、中国国际私法学说史

第三章 冲突规范与法律选择 第一节 冲突规范的概念、结构和类型 一、冲突规范和准据法的概念和特点 1、冲突规范：涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律的规范， 准据法：经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。 2、特点： （1）冲突规范不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。 （2）冲突规范不同于一般程序法规范。 （3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 二、冲突规范的结构（范围和准据法） 侵权行为的损害赠偿（是范围） 适用侵权行为地法。（是准据法） 1、冲突规范是的“范围”又称“指定原因”、“连接对象”或“问题的归类”，客观存在是指该冲突规范所调整的民事关系或所要解决的法律问题。 2、准据法：是对范围中所指涉外民事关系规定的应适用的法律。 三、冲突规范的类型 （一）单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。