有关行政审批手续和土地使用权证对房地产合作开发合同效力的影响
合作建房纠纷办案依据与裁判规则集成
合作建房纠纷办案依据与裁判规则集成阅读提示：合作建房纠纷对应于《民事案件案由规定》规定的合资、合作开发房地产合同纠纷，归纳起来大致有以下几类：（1）一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润；（2）一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息；（3）一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权；（4）一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋；（5）一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。
在司法实践中，对于合作建房纠纷的性质、效力认定比较复杂。
本文大致梳理了此类纠纷的基本办案依据及裁判规则，为推送方便，省略了相关法规的具体内容，您可自行检索。
【办案依据】1.《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）：第一百四十三条。
2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）：第二条第三款。
3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）：第二十八条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第五十六条。
4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日）：第四条、第十九条、第四十四条、第四十五条、第四十六条。
5.《城市房地产开发经营管理条例》（2011年1月8日修订）：第二十条。
6.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日）：第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条。
7.《最高人民法院关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》（2012年9月4日）：全文。
8.《城市房地产转让管理规定》（2001年8月15日修正）：第三条、第六条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条。
9.《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）：第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第二十九条、第四十条。
行政法与行政诉讼法试题及答案 (4)
2009年4月行政法与行政诉讼法(一)试题课程代码：00923一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。
错选、多选或未选均无分。
1．行政执法中说明理由制度是为了保障行政相对人的（ D）A．批评权B．陈述权C．申辩权D．了解权2．下列选项中，可提起行政诉讼的行为是（A ）A．房屋产权登记B．对公务员的奖惩C．政府规章的适用D．劳动争议的仲裁3．政府对城市居民房屋拆迁行为属于（ B ）A．行政征收B．行政征用C．行政征调D．行政规划4．下列选项中，属于行政事实行为的是（ B）A．吊销营业执照B．销毁盗版音像制品C．户口登记D．拆迁补偿5．有权撤销国务院行政法规的主体是（ B ）A．全国人大B．全国人大常委会C．国家主席D．最高人民法院6．下列选项中，属于可诉性行政行为的是（C ）A．行政调解B．行政仲裁C．行政不作为D．抽象行政7．独立行使行政审判权的主体是（A）A．人民法院B．审判委员会C．行政审判庭D．合议庭8．行政机关根据其决策和负责体制，分为首长制行政机关和（D ）A．合议制行政机关B．分权制行政机关C．内阁制行政机关D．委员制行政机关9．新录用的公务员试用期为（C）A．3个月B．6个月C．1年D．3年l0．对行政诉讼判决不服的上诉期限为（ B ）A．10日B．15日C．30日D．60日11．我国国家赔偿的归责原则是（ C ）A．过错加违法原则B．过错原则C．违法原则D．公平原则l2．行政复议机关认为被申请人所作出的具体行政行为适用法律错误的，应作出（ C ）A．维持决定B．确认决定C．撤销决定D．履行决定l3．下列选项中，属于行政法规的是（C ）A．《中华人民共和国立法法》(全国人大制定)B．《中华人民共和国治安管理处罚法》(全国人大常委会制定)C．《社团登记管理条例》(国务院制定)D．《普通高等学校学生管理规定》(教育部制定)l4．行政裁决的主体是（C ）A．行政监察机关B．行政复议机关C．法律法规授权的行政机关D．国家审判机关15．对政府行政自由裁量权的事前控制主要是授权控制和（ A ）A．程序控制B．行政首长控制C．督察控制D．检查控制l6．对被诉具体行政行为负有举证责任的是（ B ）A．原告B．被告C．第三人D．人民法院l7．行政机关向人民法院申请执行生效的行政判决书的时间是（D ）A．15日B．30日C．60日D．180日l8．一企业没有履行除雪的行政法义务，某政府管理部门雇人替其除雪并责令该企业支付必要的除雪费用。
新郑市人民政府关于解决国有建设用地不动产登记历史遗留问题的意见-新政〔2018〕24号
新郑市人民政府关于解决国有建设用地不动产登记历史遗留问题的意见正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------新郑市人民政府关于解决国有建设用地不动产登记历史遗留问题的意见新政〔2018〕24号各乡镇人民政府、各街道办事处、各人民政府各部门、各有关单位：为全面贯彻落实《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，妥善解决当前我市国有建设用地上不动产登记工作相关问题，进一步维护群众合法权益，化解社会矛盾，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》等法律法规和《郑州市人民政府关于处理国有建设用地上不动产登记相关问题的意见》(郑政〔2017〕6号）、《郑州市人民政府办公厅关于印发国有建设用地上不动产登记相关问题处理实施细则的通知》（郑政办〔2017〕26号）、《郑州市人民政府关于处理国有建设用地上不动产登记相关问题的补充意见》（郑政〔2018〕33号）等文件要求，结合我市实际情况，现提出如下意见：一、基本原则（一）尊重历史，实事求是国有建设用地上不动产登记相关问题处理工作应坚持尊重历史、面对现实、实事求是、妥善处理，从维护群众合法权益的角度出发，积极寻求妥善的处理方法，切实把人民群众的利益放在首位，坚持对人民负责，为人民服务的宗旨，努力化解社会矛盾，有效推进社会和谐。
（二）依法依规，民生优先，违法必究各有关部门在处理相关问题过程中，要妥善处置、加快办理。
市有关部门和街道办事处、管委会要密切配合，细化工作方案，简化办事程序，提高工作效率。
在为群众办理不动产登记过程中，各乡镇、街道、管委会及各有关部门要对开发、建设单位的违法行为依法予以处理，责令其单位个人办理相关手续后，追缴有关土地价款和相关税费。
最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知
最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】1995.12.27•【文号】法发[1996]2号•【施行日期】1995.12.27•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】失效•【主题分类】民事诉讼综合规定,房地产市场监管正文*注：本篇法规已被：最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定（发布日期：2013年1月14日，实施日期：2013年1月18日）废止最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知（法发〔１９９６〕２号）全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院：现将《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》印发给你们，请贯彻执行。
执行中有何问题，请及时报告我院。
中华人民共和国最高人民法院一九九五年十二月二十七日关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（最高人民法院审判委员会第７７７次会议讨论通过）《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于１９９５年１月１日起施行。
房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。
房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。
现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：一、关于房地产开发经营者的资格问题１、从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。
２、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
房地产合作开发形式一方有土地使用权方有开发资质
【房地产委托开发协议】房地产合作开发的四种方式评析A企业2008年通过出让方式取得一宗土地使用权后，经建设规划部门批准，建设商住楼项目。
由于A企业没有房地产开发资质，决定与关联单位B房地产开发企业合作，双方签订了委托开发、销售协议。
协议约定该开发项目的所有成本、费用均由A企业支付，开发产品委托B企业销售，销售合同由B企业与买方签订，但是销售不动产发票由A企业开具，A 企业按照该楼盘销售收入的3%支付乙方开发、销售手续费。
实务中，拥有土地使用权而没有房地产开发资质的情形比较常见，这样与具备房地产开发经营资质的企业进行合作联建就会应势而生。
本案例中，A企业自身不具备开发资质，以自身名义取得了《建设工程规划许可证》和《施工许可证》但是无法取得《预售许可证》或《销售许可证》。
即便与B企业合作开发，由于此种联建开发的特殊性，也无法直接取得房屋的销售许可。
只能在办理完毕产权登记后进行房屋的二次转让。
这是本案例中销售阶段要考虑的问题。
所以该商住楼的销售主体实质是A企业。
B房地产企业只是受托代建和代理销售而已。
大家关心的问题是，在这种情形下，该商住楼开发过程中合作双方应当如何税务处理我们知道，该商住楼是以A企业名义自行建造的，没有发生土地权属变更以及转移，在项目竣工前与B房地产企业形式上签署的是委托代建合同。
施工阶段除成本费用所签订合同的印花税外，基本没有其他税金。
尽管A企业没有销售资格，如果在项目竣工前已经提前预售，则根据营业税政策的规定也应该按照“销售不动产”计算缴纳营业税。
按照土地增值税的规定预征土地增值税。
按照《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》国税发[2009]31号文规定计算缴纳企业所得税。
项目竣工A企业办理完毕产权登记后能够转让销售，涉及的也还是“销售不动产”计算缴纳的营业税、土地增值税、企业所得税和印花税。
只不过与预售阶段不同的是这时要进行土地增值税的清算和企业所得税实际毛利额的调整。
B房地产开发企业开发过程中涉及哪些税呢B房地产开发企业不具有最终开发产品的所有权，不属于共同投资、共同开发、共享成果的合作经营。
国资转让未经评估、审批且未“进场交易”的合同效力问题
国资转让未经评估、审批且未“进场交易”的合同效⼒问题国资转让未经评估、审批且未“进场交易”的合同效⼒问题包智渊8⽉15⽇国资转让未经评估、审批且未“进场交易”的合同效⼒问题⼀、有关国资转让须评估、审批并“进场交易”的规定有关国有资产转让须经评估、审批并“进场交易”的规定，主要出现在《中华⼈民共和国企业国有资产法》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产评估管理暂⾏办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律及部门规章中。
（⼀）国资转让须评估的规定转让重⼤财产的，应当1、根据《中华⼈民共和国企业国有资产法》第四⼗七条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司转让重⼤财产的，应当按照规定对有关资产进⾏评估。
按照规定对有关资产进⾏评估应当进⾏资产评估：（⼀）资2、《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之⼀的，应当进⾏资产评估：（⼀）资产拍卖、转让；……应当对相关资产进⾏评估：……(六)资产转让、置换资产转让、置换；3、《企业国有资产评估管理暂⾏办法》第六条规定，企业有下列⾏为之⼀的，应当对相关资产进⾏评估……4、《企业国有资产交易监督管理办法》第⼗⼆条规定，对按照有关法律法规要求必须进⾏资产评估的产权转让事项，转让⽅应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进⾏资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
（⼆）国资转让须经审批并“进场交易”的规定由履⾏1、根据《中华⼈民共和国企业国有资产法》第三⼗条、第三⼗⼀条、第三⼗⼆条，国有独资企业、国有独资公司转让重⼤财产的，由履⾏出资⼈职责的机构决定；另据该法第三⼗条、第三⼗三条，国有资本控股公司、国有资本参股公司转让重⼤财产的由公司股东会、股东⼤会或出资⼈职责的机构决定者董事会决定，履⾏出资⼈职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指⽰⾏使权利。
国有资产转让由履⾏出资⼈职责的机构决定。
履⾏出资⼈职责的机构决定转2、《中华⼈民共和国企业国有资产法》第五⼗三条规定，国有资产转让由履⾏出资⼈职责的机构决定应当报请本级⼈民政府批准。
2024年房地产项目开发与合作合同：土地使用权与投资分配
专业合同封面COUNTRACT COVER20XXP ERSONAL甲方：XXX乙方：XXX2024年房地产项目开发与合作合同：土地使用权与投资分配本合同目录一览1. 土地使用权1.1 土地使用权归属1.2 土地使用权使用范围1.3 土地使用权取得方式1.4 土地使用权转让条件2. 项目开发2.1 项目规划与设计2.2 项目施工与建设2.3 项目验收与交付2.4 项目运营与管理3. 投资分配3.1 投资总额3.2 投资比例分配3.3 投资支付方式3.4 投资回报计算与分配4. 合作条款4.1 合作期限4.2 合作双方的权利与义务4.3 合作解除与终止条件4.4 合作争议解决方式5. 合同的生效与终止5.1 合同生效条件5.2 合同终止条件5.3 合同终止后的处理事项6. 违约责任6.1 违约行为6.2 违约责任承担方式6.3 违约金计算与支付7. 争议解决7.1 争议解决方式7.2 仲裁机构选择7.3 仲裁费用承担方式8. 合同的修改与补充8.1 合同修改条件8.2 合同补充协议的签订9. 合同的解除9.1 合同解除条件9.2 合同解除程序9.3 合同解除后的处理事项10. 合同的继承与转让10.1 合同继承条件10.2 合同转让条件10.3 合同转让程序11. 保密条款11.1 保密信息范围11.2 保密义务与责任11.3 保密期限12. 法律适用与争议解决12.1 法律适用12.2 争议解决方式13. 其他条款13.1 合同的签字与盖章13.2 合同的送达与接收13.3 附件清单14. 合同签署日期与地点14.1 合同签署日期14.2 合同签署地点第一部分：合同如下：第一条土地使用权1.1 土地使用权归属甲乙双方确认，本项目所涉及的土地使用权归甲方所有。
1.2 土地使用权使用范围本项目所涉及的土地使用范围包括但不限于：土地面积、地理位置、规划用途等，具体范围以政府批准的规划设计文件为准。
1.3 土地使用权取得方式甲方通过合法途径取得本项目所涉及的土地使用权，并保证土地使用权的合法性。
就划拨土地签署的合作建房合同是否合法有效
就划拨土地签署的合作建房合同是否合法有效？裁判结果双方均不具备房地产开发经营资质，以自用为目的就划拨土地签订的合作建房合同有效城市房地产管理法明确规定划拨土地转让需要报批，那么能否在不报批的情况下以划拨土地与他人合作建房？本案例认为，如果满足特定条件，该合作建房合同可认定为有效。
裁判要旨合作双方以自用为目的，且双方均不具备房地产开发经营资质的，可以在划拨土地上合作建房。
这种行为并没有擅自变更划拨土地用途，没有将划拨土地用于房地产开发项目，以售房等开发行为获益，因此不违反法律、法规的强制性规定，合作建房合同合法有效。
案情简介一、1993年，中南汽修公司与中行宝丰支行签订《合作建房合同》，双方均不具备房地产开发经营资质。
合同约定：由中南汽修公司出地（工业用途的划拨土地），中行宝丰支行出资金，合作建设十二层综合办公楼，建成后双方按5∶5分配为各自办公使用，中南汽修公司负责为中行宝丰支行办理产权转让手续。
二、1997年，办公楼建成，双方依照约定比例对办公楼进行分配，中行宝丰支行占有使用至今。
三、2003年，交通控股公司（中南汽修公司的控股股东）将其持有的中南汽修公司股权转让给中和信达公司。
2004年，交通控股公司、中合信达公司和中南汽修公司签订《协议书》，约定《合作建房合同》由中合信达公司继续履行。
四、2004年，中南汽修公司办理了办公楼房屋所有权证和土地使用权证，用地性质仍为划拨，但尚未履行为中行宝丰支行办理产权转让手续的合同义务。
五、中行宝丰支行向武汉市中院提起诉讼，诉请中南汽修公司和中合信达公司为其办理产权过户登记手续。
中南汽修公司提起反诉，诉请确认《合作建房合同》无效，中行宝丰支行立即从办公楼腾退。
武汉市中院判决认定《合作建房合同》有效，中南汽修公司和中合信达公司为中行宝丰支行办理转让过户登记手续。
六、中南汽修公司不服上述一审判决，向湖北省高院提起上诉，湖北省高院裁定撤销武汉市中院判决，发回重审。
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试析有关行政审批手续和土地使用权证对房地产合作开发
合同效力的影响
一、合作开发的建设项目未办理有关的行政审批手续对合作开发合同效力的影响
建设项目的开发手续包括用地和规划审批手续、竣工验收手续及销售手续。
其中，用地和规划审批手续包括：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。
合作项目的用地和规划审批手续是否完成对合作开发合同的效力产
生什么样的影响呢？ 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发合同是否有效主要从两方面进行考虑，一是合作各方中是否有一方是房地产开发企业；二是用以合作开发的土地使用权是否以出让的方式取得。
对于合作开发的房地产项目在开发过程中，未办理相应的行政审批手续，是否导致合作开发合同无效？笔者认为，对此问题应
分不同阶段来确认行政审批手续对合作开发合同效力的影响。
按照城市规划法的有关规定，进行房地产开发建设，最主要的用地和规划审批顺序是：项目立项、建设用地规划许可、土地使用权出让、建设工程规划许可、施工许可。
从这一顺序中，我们以土地使用权出让即供地方是否取得土地使用权证为分界点来确认合作开
发合同的效力。
（一）项目立项及建设用地规划对合作开发合同效力的影响
项目立项未经审批或建设用地规划未经许可，导致土地使用权
证未能取得。
此种情况下，合作开发合同无效。
我国采用严格的建设项目审批和许可制度，在合作开发合同纠纷发生但未进入诉讼环节时，合作合同处在效力未定状态，合同的有效有待土地使用权证的取得；但当进入诉讼环节时，在项目立项及用地规划许可未经审批的情形下，土地使用权（以出让方式取得）证是无法取得的，土地使用权证未取得，供地方对合作开发的土地是无支配权的，这必然导致合作开发合同无效。
（二）供地方取得土地使用权（以出让方式取得）证，但未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证，并擅自开发建设的在此种情况下，在供地方取得土地使用权证的情况下，供地方有权用土地使用权作为投资与他人合作开发。
因此，此时合作合同应是有效的，而建设工程规划许可或建设工程施工许可未取得，应是合作合同中负有办理此项审批手续义务的合作一方的合同义务。
因未办理建设工程规划许可或建设工程施工许可而擅自开工建设的，除依据合作开发合同追究责任方的责任外，已建成的建筑物在不能经政府补办手续外，已建成的建筑物为违法建筑物，合作双方不得依合作开发合同请求分配违法建筑物。
合作双方都有过错的，按过错承担责任。
无过错方可依合作开发合同要求过错方承担违约赔偿责任。
二、土地使用权证的取得对合作开发合同效力的影响
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，
是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
”从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已取得土地使用权证的土地。
因为，未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。
但在实践中，许多合作开发合同在签订时都未取得土地使用权证，那么，此时合作开发合同的效力该怎样认定呢？
对于此问题，笔者认为应分不同分阶段来分析其对合作开发合同效力的影响。
第一种情况为：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用证的事实另一方当事人不知，此时合作开发合同的效力状态。
笔者认为，此时在合作双方未发生纠纷即合作另一方未提起诉讼前，合作开发合同的效力处在效力未定状态。
因为，合作另一方在合作双方发生纠纷提起诉讼前，还是有办理下来土地使用证的可能的；但是，在合作开发合同发生纠纷时即合作另一方提起诉讼时，供地方仍未将用以合作的土地办理下来土地使用权证，此时合作开发合同应是无效的。
第二种情况：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用权证的情况已在合作开发合同中列明，合同中同时约定了供地方应办理下来土地使用权证的时间，即将办理下来土地使用权证作为供地方应履行的合同义务，并约定在此期间未办理下来土地使用权证的相应的违约责任等，这时将怎样认定合作开发合同的效力？笔者
认为，此时的合作开发合同中包含有两方面的合同内容，一方面的合同内容为合作开发的合同内容，一方面的合同内容为合作开发合同预约合同内容。
在供地方未在合同约定的期限内办理下来土地使用权证时，在合作另一方未提起诉讼前，合同的合作开发内容的条款的效力处在效力未定状态，因为在另一方提起诉讼前，供地方是有办理下来土地使用权证的可能的；此时除合作开发内容条款外的合作开发预约合同内容是有效的。
但在合同约定的期限内，供地方未办理下来土地使用权证，另一方提起诉讼的，此时，合同的合作开发内容的条款应是无效的。
第三种情况为：在签订合作开发合同时，供地方已交纳部分土地使用权出让金，但未取得土地使用权证，此种情况在合同中已列明，并约定余下的土地使用权出让金由合作另一方筹措，约定合作另一方给付供地方出让金的时间，并由供地方以其名义向土地管理部门缴纳，在一定期限内办理下来土地使用权证，同时约定了双方违约责任等。
此种情况下，合作开发合同的效力该怎样认定？如第二种情况一样，此时的合同包含两部分合同内容，一部分合同内容为合作开发合同内容，一部分合同内容为合作开发预约合同内容，应分开来看两种内容的合同效力。
当在诉讼前未办理下来土地使用权证时，此时的合作开发合同的效力处在效力未定状态，而合作开发预约合同处在有效状态；当纠纷发生并提起诉讼时，如土地使用权证仍未办理下，合作开发合同应为无效，合作开发预约合同有效，合作另一方可依据合作开发预约合同内容追究另一方的违约责任。
（作者单位：国家工商总局商标局）。