盗窃债权凭证后骗领现金_销毁凭证的行为性质_张明楷
张明楷老师100个刑法观点
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷：如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”
张明楷：如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”张明楷1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条指出:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。
只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。
”笔者认为，这一解释还有待进一步研究。
关于赃物罪的主观要件，各国刑法规定不一。
有些国家刑法规定，赃物罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。
例如，瑞士刑法第144条规定:“明知或应可推知其为因犯罪所得之物而买受、受赠、受质、隐匿或者帮助出售者，处五年以下重惩役或轻惩役。
”奥地利刑法第164条规定了故意赃物罪，第165条规定了过失赃物罪。
在过失可以构成赃物罪的立法例之下，比较容易认定赃物罪，因为司法机关通常能够确定行为人应否知道所窝藏、代为销售的是犯罪所得的赃物。
而多数国家刑法规定赃物罪只能由故意构成。
在这种立法例之下，即使刑法分则条文没有明文要求行为人“明知”是赃物，但由于赃物是赃物罪的对象，属于故意的认识内容，故仍然要求行为人主观上“明知”是赃物。
例如，日本刑法只规定了故意赃物罪，没有要求“明知”是赃物，但日本刑法理论与审判实践一致肯定，行为人必须“明知”或“认识到”是犯罪所得的赃物。
然而，这种立法例给司法机关认定赃物罪造成了很大困难。
为此，日本检察机关曾建议:或者增设过失赃物罪，或者根据一定的客观事实推定行为人主观上“明知”对象的赃物性，但均没有被日本的刑法改正草案采纳。
日本检察机关在起诉赃物罪时，仍需证明行为人主观上“明知”对象的赃物性。
根据我国刑法第172条的规定，行为人主观上“明知”是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，才构成窝赃、销赃罪。
不可否认，司法机关证实行为人“明知”是赃物，确实是件困难事情，而且因此会放纵一些窝赃、销赃犯，进而会放纵一些经济犯与财产犯。
司法考试刑法命题人张明楷：如何理解侵犯财产罪的客体
侵犯财产罪分为两⼤类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。
根据是否转移占有，⼜可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。
很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。
问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。
因为刑法的⽬的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产⽣差异。
侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。
国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他⼈对财产的占有（⼀般含有某种限制条件）。
我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。
（1）物权可以分为⾃物权与他物权；⾃物权是指权利⼈依法对⾃有物享有的物权，他物权是指权利⼈根据法律或合同的具体规定，对他⼈所有之物享有的物权；所有权是惟⼀的⾃物权种类，即⾃物权就是所有权。
根据所有权说，刑法只保护⾃物权，⽽不保护他物权。
然⽽，他物权的内容⽐所有权丰富，应当受到刑法的保护。
例如，债务⼈或者第三⼈盗窃质权⼈所留置的质物的，侵害了质权⼈的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
（2）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。
但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这⼜使得刑法的保护范围过窄。
因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事⽴法精神与刑事司法实践。
（3）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在⼀定时空条件下发⽣分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有⼈带来相应价值，也会给占有、使⽤该财产的⾮所有⼈带来利益。
对于这种相对独⽴的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。
如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩⼩了刑法的保护范围。
张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质
张明楷：非法获取虚拟财产的行为性质●张明楷 (进入专栏)随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。
但是，对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中存在不同判决。
例如，有的判决将窃取Ｑ币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，[1]有的判决则否认了盗窃罪的成立，而将其认定为计算机犯罪（主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪）。
问题是，对于非法获取他人虚拟财产的行为，仅以计算机犯罪论处是否存在局限性？如若存在局限性，对这类行为以财产犯罪论处，是否具有合理性？如果具有合理性，又应当如何确定财产犯罪的数额？本文对以上几个问题发表浅见，以求教于同仁。
一、认定为计算机犯罪的局限性司法实践中，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的判决，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。
例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某采用向他人计算机输人的Pcshare计算机病毒远程控制他人计算机的手段，盗取他人“面对面365”网络游戏的游戏金币，并通过网络销售获利7万余元。
案发后，周某退回赃款2万余元，公安机关追回赃款4700元。
一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，并处罚金1万元（以下简称周某案）。
周某上诉后，二审法院的终审判决指出：“上诉人周某采用非法向他人计算机输人的木马程序远程控制他人计算机的手段，盗取他人计算机储存的网络游戏金币，并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产无法准确估价，且现有证据不能确定周某非法获利的数额，原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准，导致量刑不当……周某盗窃的网络游戏金币属于计算机信息系统数据，且其累计作案达200余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。
”[2]理论界也有学者认为，“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应原则。
张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪
如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。
又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。
《张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪》
《xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪》第一篇：xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师xx楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
刑法张明楷观点
1.放火罪。
既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。
行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。
处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。
“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商
再论用信用卡在A TM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷法学论文关键词:信用卡诈骗盗窃计算机内容提要:机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非是诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在A TM机上恶意取款，由于是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而是属于信用卡诈骗；此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。
以非法占有为目的，用他人的或自己的信用卡在ATM机恶意取款，已成为常见而多发的案件。
关于这类案件的定性存在较大争议。
笔者曾在《清华法学》2007年第4期上发表了题为《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》（以下简称拙文）一文，因与张明楷教授在此问题上的基本观点不同，其在《清华法学》2008年第1期发表了题为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》（以下简称张文，本文引用时仅标明页码）的论文，对拙文中的基本观点予以反驳。
我读后深受启发，发觉拙文确实有论述不周全之处，但仍不愿改变基本主张，在此以对张文的观点提出商榷的形式作进一步的补充，请张明楷教授和学界同仁斧正。
一、机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立关于用拾得的信用卡在A TM机上取款行为的性质，拙文在介绍德、日等国刑法有关计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗）的立法情况、以及对主张构成盗窃罪（盗窃罪说）的观点进行剖析的基础上，指出应当定信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪说），认为“以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。
”（见拙文）张文反驳道：“刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪；于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。
”（第94-95页）“为了表明机器可以被骗，刘文引用了国外刑法的相关条文。
张明楷、陈兴良刑法分则罪名一览表
一般主体 聚众哄抢 的首要分 子和积极ห้องสมุดไป่ตู้主体
数额巨大;其他特别严重
3年以下有期徒刑;拘役; 并处罚金 刑罚 3年-10年有期徒刑 并处罚金 可单 死 处罚 刑 金 2年-5年有期徒刑 并处罚金 √ 备注
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数额较大 数额较大 将代为保管的他人财物、他人的遗忘物 2年以下有期徒刑;拘役 单处罚金 （不包括遗失物）、埋藏物非法占为己有 职务侵占 公司、企 数额较大(5000-20000元以上) 数额较大 7 利用职务上便利,侵占本单位财产 5年以下有期徒刑;拘役 罪 业、其他 公司,企 利用职务上的便利，挪用本单位资金归个 业,其他单 人使用或借贷给他人使用 1 位经营,管 挪用资金归个人使用,借给他人使用,数额 直接故 理,主管本 较大, 挪用资金 单位资金 意： 超过3个月未还 3年以下有期徒刑 ;拘役 8 罪 暂时占用 2 的，不具 单位资金 挪用资金,数额较大,进行经营活动,不论 有国家机 时间长短 关工作人 3 挪用资金进行非法活动,不论资金多少,时 员身份的 间长短 人 情节严重,致使国家和人民群众利益遭受 掌握特定 挪用特定 款物的会 重大损害 9 故意 款物罪 计人员,发 挪用国家救灾,抢险,防汛,优抚,扶贫,移 3年以下有期徒刑；拘 民,救济款物 役； 放人员,有 敲诈勒索 直接故 采用威胁、要挟的方法，逼迫财物所有人 10 一般主体 3年以下有期徒刑；拘 罪 意： 、保管人就范，将公私财物交由行为人或 故意毁坏 数额较大;其他严重情节 11 一般主体 故意 数额较大或其他严重情节 3年以下有期徒刑；拘 财物罪 破坏生产 故意： 毁坏机器设备、残害耕畜、以其他方法破 12 一般主体 3年以下有期徒刑；拘 经营罪 泄愤报复; 坏生产经营 6 侵占罪 一般主体
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张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪
如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。
又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。
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ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ
２０１３·第５期法学专论
[关键词]债权凭证盗窃罪诈骗罪故意毁坏财物罪
[摘要]盗窃不记名、不挂失的债权凭证的行为，成立盗窃罪，按票面金额认定盗窃数额。盗窃记名的债权凭证后向自然人使用骗取现金的，后行为成立诈骗罪（或金融诈骗罪）；如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃债权凭证后向自然人使用骗领现金的，应将盗窃罪与诈骗罪（或金融诈骗罪）实行并罚。盗窃记名的债权凭证销毁、丢弃债权凭证，没有骗领现金，且失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，对后行为可认定为故意毁坏财物罪；如果前行为属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃，则应将盗窃罪与故意毁坏财物罪实行并罚。[中图分类号]DF625[文献标识码]A[文章编号]1004－4043（2013）－3（上）－0010－7
本文所称的债权凭证，包括有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以据此获得金钱的凭证。①司
法实践中经常发生盗窃债权凭证后骗领现金或者销毁、丢失凭证的案件。②
对这类案件应当如何处
理，值得进一步研究。最高人民法院１９９８年３月１０日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（二）有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算：１．不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。２．记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现
的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，可以得出如下结论：（１）对盗窃不记名、不挂失的债权凭证的，认定为盗窃罪。（２）盗窃记名的债权凭证后骗取现金的，仍然认定为盗窃罪。这样解读上述司法解释的理由是，既然将票面金额认
行为性质│张明楷
＊
＊清华大学法学院教授、博士生导师。
①由于刑法第一百九十六条对盗窃信用卡并使用有特别规定，故本文所称债权凭证不包括信用卡。
②使用“骗取现金”一词只是为了表述方便；利用窃取的债权凭证骗取其他财物的，与骗取现金的行为性质相同。
10ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ
２０１３·第５期
定为盗窃罪的数额，大体上就意味着对后面的骗领行为不另认定为犯罪，否则便是典型的重复评价。但是，司法解释的上述规定值得研究。（３）至于盗窃记名的债权凭证，虽没有兑现，但债权凭证已被行为人销毁、丢弃，且失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的案件，究竟应当如何定罪量刑，上述司法解释并没作出明确的规定。本文拟对上述三个问题展开讨论。
一、盗窃不记名的债权凭证后骗领现金的情形对于盗窃不记名、不挂失的债权凭证后并使用的行为，仅认定为盗窃罪即可，并且应当按照票面数额认定盗窃数额。第一，不记名、不挂失的债权凭证，不仅具有财产价值，而且如同货币；行为人窃取了该债权凭证，就应评价为窃取了财物。例如，定额支票是收购单位将款项交存银行，由银行交给收购单位用于向农户支付收购农副产品款项的票据。定额支票不记名、不挂失，自银行签发后生效，农户可凭定额支票向银行或信用社兑付现金、归还贷款、转存储蓄，还可以在结算期内购买商品，超过结算期的按照定活两便储蓄利率计息。因此，这种定额支票与货币的功能几乎没有区别，被害人损失定额支票，就意味着损失货币、损失财产。既然如此，窃取这种定额支票的行为，就成立盗窃既遂。第二，由于债权凭证不记名、不挂失，被害人不可能通过正当途径挽回自己的损失，因此，盗窃不记名、不挂失的债权凭证的行为本身就给被害人造成了财产损失。第三，行为人窃取不记名、不挂失的债权凭证后的使用行为，难以另成立诈骗行为。这是因为，既然债权凭证不记名、不挂失，那么，行为人在使用时，既不需要冒用他人名义，也不需要说明债权凭证来源，因而不存在欺骗行为；接收债权凭证的人，就不会审查领取人的姓名以及债权凭证的来源，故不存在受骗问题。此外，使用债权凭证的行为，也不可能被评价为其他犯罪行为。既然如此，就只能针对先前的盗窃行为认定犯罪，亦即只能认定为盗窃罪。第四，进一步而言，即使行为人窃取了不记名、不挂失的债权凭证后并未使用，也不影响盗窃罪的成立。这是因为，当行为人窃取了不记名、不挂失的
债权凭证后，就完全可以无障碍地使用，与窃取货币后没有使用的情形相同。所以，即使行为人没有使用，也应按照票面数额认定盗窃数额。
二、盗窃记名的债权凭证后骗取现金的情形记名的债权凭证，一般也是可以办理挂失、补
领的债权凭证。在通常情况下，只要行为人不使用，被害人就可以免受财产损失。根据前述司法解释的规定，盗窃这类债权凭证后并使用的，仅认定为盗窃罪。例如，盗窃他人记名现金支票后到银行柜台冒用该支票领取现金的，仅成立盗窃罪；盗窃他人记名存折后到银行柜台冒名领取存款的，仅成立盗窃罪。或许可以认为，对于上述案件仅以盗窃罪论处，几乎成为我国司法实践的一个传统。但是，传统的不一定是合法的、合理的。我国的传统是人治，但现在却要实行法治。所以，司法实践长期以来对上述案件仅以盗窃罪论处的传统，不能成为对上述案件继续仅以盗窃罪论处的理由。第一，对上述案件仅以盗窃罪论处，所采取的是综合判断的做法，没有分别判断相关犯罪的构成要件要素，没有仔细分析案件的具体细节，有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折，而不冒领存款，就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折，而不会丧失存折所记载的债权。而且，行为人窃取存折后，并没有窃取被害人对银行享有的债权。换言之，行为人窃取并持有被害人的存折时，并不当然成为债权人，事实上也不可能成为债权人。既然如此，便不能认为行为人窃取存折的行为，就是窃取债权的行为。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额（票面金额）认定为盗窃罪。行为人所取得的现金，不是窃取的，而是骗取的。亦即，行为人先前窃取了作为有体物的存折，然后对银行职员使用存折，骗取了现金，行为人对其所取得的现金成立诈骗罪。因为《中国人民银行关于执行＜储蓄管理条例＞的若干规定》第三十八条规定：“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报有关部门进行处理。”这表明，原则上只能由本人支取存款，当他人代存款
法学专论11ＰＥＯＰＬＥ＇ＳＰＲＯＣＵＲＡＴＯＲＩＡＬ
ＳＥＭＩＭＯＮＴＨＬＹ
２０１３·第５期人支取存款时，必须征得存款人同意，并备有相应证件，否则便属于冒领存款。而盗窃存折后向银行职员申请支取存款的行为，必然属于欺骗银行职员的冒领行为；如果银行职员发现属于冒领行为，必然扣留存折而不会支付存款；银行职员之所以支付存款，是因为行为人的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以，银行职员支付存款的行为，是基于认识错误将存款人的存款处分给行为人。严格地说，现金是由银行管理者占有，而不是由存折名义人占有。行为人并没有从银行管理者那里窃取现金，只是从银行职员那里骗取了现金。这种客观的因果关系，至为明显。既然如此，就应当认定冒领存款行为是对银行职员的诈骗行为。人们习惯于认为，在这种场合，银行并不是被害人，因为最终遭受财产损失的不是银行，而是存折名义人。其实，应当认为，当行为人使用窃取的存折冒领他人存款时，银行就是被害人。只不过，银行通过减少存折名义人的债权，立即填补了自己的损失。③不难看出，对上述案件仅以盗窃罪论处，实际上是将两个行为进行了综合判断，而没有具体判断哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，哪一行为与何种结果之间具有因果关系。这样的综合判断，显然不符合罪刑法定原则的要求。这是因为，既然刑法分则明确区分了盗窃罪与诈骗罪，那么，在司法实践中，就必须具体判断案件中的什么事实符合盗窃罪的构成要件，什么事实符合诈骗罪的构成要件，而不能笼统地只根据案件中的一个行为认定犯罪。反之，只要具体判断，就不可能得出上述案件仅成立盗窃罪的结论。诚然，如果能将后面使用存折冒领存款的行为评价为不可罚的事后行为，将上述案件认定为盗窃罪也是完全可能的。但是，使用存折冒领存款的行为，并不是不可罚的事后行为。成立不可罚的事后行为必须具备三个条件：（１）事后行为没有侵害新的法益；（２）事后行为对先前已经侵害的法益没有造成新的损害（充其量可以加重原有的损害程度）；（３）行为对象必须同一。④但是，盗窃存折后冒领存款的行为，完全不符合不可罚的事后行为的条件：（１）盗窃行为侵害的是存折名义人对存折的占有，而冒领存款的行为侵害了银行管理者对现金的占有；（２）冒领行为显然造成了新的损害，而不只是加重原来的损害；（３）存折与现金是两个不同的行为对象，也是两个不同的法益主体。既然如此，在上述案件中，就不能忽视冒领存款的行为，而仅以先前的盗窃行为定性。⑤
第二，对上述案件仅以盗窃罪论处，采取的是
以所谓主行为为根据确定案件性质的做法。其基本内容是，盗窃行为是主行为，冒领存款的行为是从行为（或者认为，冒领存款的行为是盗窃行为的延伸）。但是，这种判断方法并不可取。本文认为，不能将盗窃存折的行为作为主行为，进而否认其后利用存折冒领存款的行为的可罚性。这种做法，实际是将后面冒领存款的行为当作不可罚的事后行为，但如前所述，冒领存款的行为并不符合不可罚的事后行为的成立条件。更为重要的是，所谓主行为与从行为的区分，是相当困难的。例如，我们完全可以认定后面冒领存款的行为是主行为，因为如果没有这个行为，被害人就不会遭受财产损失。不能看出，所谓的主行为，其实只是前行为；然而，在存在两个行为的场合，按照前行为定罪的做法并不妥当。例如，遇到盗窃枪支后利用所盗枪支杀人的案件时，没有人会认为盗窃行为是主行为，从而仅认定为盗窃罪，而是会认定为两个罪；即使认为成立牵连犯，最终也是认定为故意杀人罪，而不是认定为盗窃枪支罪。按照所谓主行为认定行为性质的观点，会带来诸多不能解决的问题。例如，根据这种观点，当行为人取得的并非他人占有的存折，而是被第三者抛弃的存折时，行为人使用该存折冒领存款的行为便不成立犯罪了。不难看出，所谓按主行为定罪，其实只是仅以案件事实发展的自然流程为根据确定案件性质，缺