刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议
检察机关提起公益诉讼问题分析
检察机关提起公益诉讼问题分析摘要：虽然检察机关提起公益诉讼的主体资格得到了法律的确定，但现有的相关制度并不完善，对许多程序方面的规定仍旧缺失。
2022 年，第十二届全国人大常委会正式确立了行政公益诉讼的法律地位。
由于行政公益诉讼制度建立不久，相关法律规定较为笼统，在日常实践的过程中问题层出不穷；2022 年，刑事附带民事公益诉讼制度正式确立，通过对相关案例的实证分析，不难看出刑事附带民事公益诉讼在制度设计方面存在一些亟待解决的问题。
本文拟通过相关讨论分析，力求为完善我国检察机关公益诉讼制度提出些许建设性建议。
关键词：民事公益诉讼；行政公益诉讼；刑事附带民事公益诉讼一、检察机关提起民事公益诉讼相关问题讨论（一）检察机关提起民事公益诉讼存在的问题1.与其他诉讼的竞合问题。
在日常实际办案中，我们经常会发觉，一个详细的案件通常既可以提起行政公益诉讼，也可以提起民事公益诉讼，符合构罪条件的，还会涉及刑事诉讼。
此类案件实践中常见于环境污染案中，通常既可以选择民事诉讼，也可以选择刑事附带民事公益诉讼，但两者在管辖权问题上的规定不一样。
再比如线上餐饮案件，线下商店的违法行为通常涉及违反《食品平安法》，同时相关监管部门（一般是市场和质量监督管理局）也存在监管不到位的情形，所以通常是启动民事相关诉讼还是行政相关诉讼，法律没有相关规定。
2.举证责任方面的问题。
虽然检察机关在调查取证方面的具有一些公权力方面的优势，但是鉴于公益诉讼是一种还在不断摸索过程中的新型诉讼，困难自然层出不穷。
比如环境污染之类的公益诉讼案件在事实认定、损害鉴定方面就面临着技术困难，由于缺乏相关专业力量，导致实际办案寸步难行；再者，具有相关资质的专业鉴定机构稀有，或者就是鉴定费用昂扬，致使办案成本远超预期。
有学者建议，检察机关在办理民事公益诉讼案件时，在遵循“谁主见，谁举证”的一般原则外，在处理环境污染方面的案件时，则应遵循举证责任倒置原则，由被告负责“自证清白”。
完善我国刑事附带民事诉讼执行的思考
考。
于刑法第三百一十三条 的解释 》 国家机关 工作人员 有上述第 “
二、 我国刑 事 附带 民事 诉讼 执行存在 的 问
题 分 析
造成我 国刑事 附带 民事诉讼执行难 的原 因是 多层 次的 ， 有 法官曾经从案件 的类 型上进 行分 析 ， 申请 执行 的刑 事附带 民 “
于宏 观 。
（） １在实体法方面 ， 相关 法律主要集 中于《 中华人 民共和 国 刑法 》 三十六 条第 一款 ， 第 第二 款 。虽 然《 中华人 民共 和国刑 法 》 三百一 十三条规定 了拒不 执行 判决 、 第 裁定 罪的处罚 “ 对人 民法院的判决 、 裁定有 能力执行 而拒 不执行 ， 节严重的 ， 情 处三
内蒙古农 业大学学报 （ 社会科学版）
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２ ０ 年第 ５ （ ｌ 卷 ０９ 期 第 １
总第 ４ 期） ７
Ｎｏ ５ ２ ０ （ Ｌ １ Ｓ ｍ Ｎｏ ４ ） ． ０ ９ Ｖｏ １ ｕ ． ７
七条规定之罪的 ， 依照 处罚 较重 的规定定 罪处罚 。 ”这样 的刑
收 稿 日期 ： ０９ ４ ３ ２ ０ 一Ｏ —２
讼制度不尽完善 ， 民事诉讼 不应与刑事诉讼结合 于刑事附带 民
事诉讼 中，主观上我 国希 望通 过刑事 附带 民事诉 讼制 度达到 “
‘
一
作者简介 ： 明权（ ９ ５ ， ， 李 １ ８ 一） 男 广西临桂县人 ， 四川大学法学院法 学院研究生 ， 研究方向 ： 刑事诉讼法 。
刑事附带民事公益诉讼探析
2021年2月第18卷第2期湖北经济学院学报(人文社会科学版)Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)Feb.2021Vol.18No.2刑事附带民事公益诉讼探析郭文豪（贵州大学法学院，贵州贵阳550025）摘要：为更好地解决刑事案件中涉及的民事及相关公益问题，从2015年开始我国在部分地区开展了刑事附带民事公益诉讼试点，刑事附带民事公益诉讼制度自开展试点至今，已经在当前的公益诉讼中发挥着不可替代的作用，然而作为一种新生的诉讼类型，其发展也是面临着诸多的困局，如其与既存的诉讼制度存在着某些方面的相似而引发存留之争、其基本法律依据的争议、以及其诉讼主体与相关程序的问题。
虽我国进行了相关法律的修订，颁布了相关的司法解释进行完善,但现存刑事附带民事公益诉讼制度中仍存在相关的不足，还需进一步完善。
关键词：刑事附带民事公益诉讼；困境;发展；合理性分析作为一种新的诉讼类型并基于其自身的特征，从近几年来看刑事附带民事公益诉讼后来居上成为公益诉讼的主要形式，在刑事附带民事公益诉讼异军突起的同时,其自身的许多问题也逐渐暴露出来，作为我国公益诉讼的主要类型,又因其起诉主体是我国检察机关的特殊性,其在检察公益诉讼中也是极其重要的环节，所以其制度本身存在的问题亟待解决。
一、刑事附带民事公益诉讼的概述刑事附带民事公益诉讼是指人民法院在审理检察机关提起的特定领域的刑事公诉时，对因该犯罪行为造成社会公共利益损害而提起的附带民事公益诉讼进行一并审理,要求犯罪分子承担相应责任的诉讼活动。
2018年3月20，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第20条作出了相关规定,在此之前我国对刑事附带民事公益诉讼并没有明确的法律规定，该条司法解释的面世标志着刑事附带民事公益诉讼的正式确立，同时这也是目前可以找到的为数不多的关于刑事附带民事公益诉讼的法律规定。
重大刑事案件附带民事诉讼审理情况的调研报告
投 稿邮 箱： ｗ ｔ ｏ ｓ ｄ ｊ ｍ ＠ １ ６ ３ ． ｃ ｏ ｎ ｒ
Hale Waihona Puke Ｅ Ｃ Ｏ Ｎ Ｏ Ｍ Ｉ Ｃ ＆ Ｔ Ｒ Ａ Ｄ Ｅ Ｕ Ｐ Ｄ Ａ Ｔ Ｅ Ｉ 时代经 贸
重 大 刑 事 案 件 附 带 民 事 诉 讼 审 理 情 况 的 调 研 报 告
董 斌
（ 中央 财 经 大学 。北 京 １ ０ ０ ０ ８ １ ）
刑 事 附带 民事 诉讼 的法律 依 据和 功 能 刑 事 附 带 民事 诉 讼 是 刑 事 诉 讼 与 民 事赔 偿 诉 讼 的 结 合 ，是 我 国 司 法 审 判 体 制 中 一 种 独 特 的 诉 讼 制 度 ， 旨在 审 理 刑 事 案 件 的 同 时 并 审理和 解 决 由于 刑事 犯罪 造成 的 被害 人人 身及 财产 的损 害赔偿 问题 。 通 过 刑 事 附 带 民 事 诉 讼 ， 在 追 究 被 告 人 刑 事 责 任 的 同 时 ， 又 责 令其 赔偿 因其犯 罪行 为给 被 害人 所造 成 的损 失 ，使其 在经 济 上承 担相 应 的法 律 责任 。 《中华 人 民共 和 国刑事 诉 讼法 》第 九 十九 条规
字 第８ ３ 号 付 金 岭 故 意 杀 人 案 中 ， 四 名 被 告 一 次 性 赔 偿 被 害 人 近 亲 属 ｌ ３ ０ ０ ０ ０ 元 ，被 害 人近 亲 属 也没 有 提起 附 带 民事 诉讼 。４ 、案件 因程 序 问题 未 能 继续 审 理 ，如 （ ２ ０ １ ２ ）一 中刑初 字 第 ７ 号 金合 故 意 杀人 案 因管 辖 问题 不予 受理 。除去 这几 个种 类 的案 件 ，凡是 符合 刑 事 附 带 民事 诉讼 提 出条 件 的案件 ，被害 人或 者被 害 人近 亲属 基本 上 都提 出 了 附 带 民 事 诉 讼 ， 可 见 提 起 附 带 民事 诉 讼 是 非 常 普 遍 的 。 三 、重大 刑 事 案件 附带 民事 诉 讼审 理 中 出现 的问题 尽 管 刑 事 附 带 民事 诉 讼 体 现 了惩 罚犯 罪 与 补 偿 被 害 人 的 精 神 ，但 是经 过 调 研 ，在 立 法和 司法 中还 存 在 若 干 问题 ，影 响 其 效 果 的实 现 。笔 者 统 计 了Ｔ 市 第 一 中级 人 民 法 院 刑 一 庭 第 一 合 议 庭 ２ ０ １ ３ 年 审理 的 ｌ ５ 起 刑事 附 带 民事案 件 的情 况 ，发 现 了如 下 问题 。 （ 一 ） 附 带 民 事 诉 讼 当 事 人 情 况 １ 、 被 害 人 死 亡 案 件 的 原 告 范 围 根 据 法 律 和 司 法 解 释 规 定 ， 被 害 人 、 己 死 亡 被 害 人 的 近 亲 属 对
对刑事附带民事诉讼的再思考
效 ， 是 《 法 通则 》 规 定 的诉 讼 时 效 ， 关 立 法 和 司 法 解 释 均 未 作 出 明 确 规 定 那 么 就 可 以 还 民 所 有
，
理解 为 都 可 以适 用 。 因此 有 可 能 在 诉 讼 实 践 中 出现 这 种 现 象 ， 即人 民法 院 在 审 理 造 成 物 质 损 失 的 刑 事 案 件 中 ， 行 为 人 的刑 事 责 任 的 追 究 未 过 诉 讼 时 效 ， 其 民事 责 任 已 过 诉 讼 时 效 。 对 而 其 二 ， 于 赔偿 范 围之 法律 冲 突。 我 国《 法 通 则 》 １０条 规 定 “ 民 的 姓 名 权 、 关 民 第 ２ 公 肖像 权 、 名誉 权 、 誉 权 受 到 侵 害 的 ， 权 要 求 停 止 侵 害 ， 复 名 誉 ， 除 影 响 ， 礼 道 歉 ， 可 以要 求 赔 荣 有 恢 消 赔 并
其 一 ， 于 诉 讼 时 效 之 法律 冲 突 。 根 据 我 国《 法 》 八 节 有 关 时 效 的 规 定 ： 罪 的 追 诉 期 关 刑 第 犯 限 最 低 为 五 年 ， 犯 罪 之 日或 犯 罪 行 为 终 了 之 日起 计 算 。 在 人 民 检 察 院 、 安 机 关 、 家 安 全 从 公 国
摘 要： 本文针 对刑 事 附带 民事诉讼 是将 两种 不 同性 质的诉 讼 案件 纳入 同一诉 讼轨
道 的 这 一 特 征 ， 其 现 行 法律 上 的 冲 突 、 讼 理 论 上 的 相 悖 、 国外 趋 势 相 背 三 个 方 从 诉 与
面对刑 事 附带 民事诉讼 的合 理性提 出 了质疑 ， 并进 而建议将 刑 、 民诉 讼 严格 分 离， 废 除刑事 附带 民事诉讼 。 关键词 ： 事附带 民事诉讼 ； 刑 冲突 ； 害赔偿 损
刑事附带民事诉讼精神损害赔偿之探析
后 另行提 起 民事诉讼 主 张精神 损害 赔偿 。 见 ， 可 对犯 罪行 为所 导 致 的精神 损害 提供 救济 ， 是符 合 国际立法 趋 势 的。 （ ） 二 立法 建议
刑事 附带 民事诉 讼精 神损 害赔偿 ： 是 ， 一 立法 中没 有形 成统 的体系 ； 是司法 实践 中各个法 院 的法 官对 法律规 范 的理解不 二
身权益 ， 造成 他人 严重 精神 损害 的 ， 被侵 权人 可 以请 求精 神损 害 规 定： 刑法 中 的民事诉讼 可包 括作 为起 诉对 象 的罪行 所造 成 的 “
赔 偿 。 侵 害人 身权 益是 指侵 害生命 权 、 ” 健康 权 、 名誉 权 、 隐私权 物质 的、 肉体 的 、 神 的全 部损 失。在英 美法 系 国家 ， 不允许在 精 ” 虽
我 国早 已将 国家尊重 和保 障人权 写入宪法 ， 然而 刑事 附带民
二 、 析刑 事 附带 民事诉 讼 中增 加精 神 损害赔 偿 试
（ ） 一 必要 性分析
事诉讼 中应否 增加 精神 损害 赔偿 这 一维护 被害 人人 格权 益 的有 效措 施 ， 来越 受到 人们 的关注 和重 视 。 越
根据《 刑事诉 讼法》 ７ 条 第 １ 、最高 人 民法 院关于刑 事 代 替不 了精 神赔偿 。有种 观点 认为 对被 告人 处 以刑 事处 罚 已经 第 ７ 款 《 附带 民事诉 讼范 围 问题 的规 定》 以下简称 第 ４ 号解 释） １ （ ７ 第 条、
《 最高人 民法 院关于 人 民法 院是 否受理 刑事案 件被害 人提起精 神 不 赞 同这 种观 点 。 对被 告人 处 以刑 事 处罚 ， 是犯 罪行 为 的必然 结 也是刑 法惩 罚和 教育功 能 的体现 ， 它可 以在 一定 程度 上安抚 损害 赔偿 民事诉 讼 问题 的批 复》 将刑 事 附带 民事 诉讼 的案件 范 果 ， ，
我国刑事附带民事诉讼先予执行制度的反思
讼先 予执行制度在 时间、 用条 件和是否要求 申请人提供担保等方面进行修 改和完善。 适 关键词 ： 刑事 附带民事； 予执行 ； 先 反思 分类号 ：９ ５ 文献标识码 ： 文章编号 ：６ ３—１９ ２０ ）２— １９—０ Ｄ２ Ａ １７ ３５（０ ６ ０ ０ ５ ２
《 民诉法》 第 ９ ） ８条规 定 ： 人 民法 院裁定 先予 执行 的 ， 当 “ 应
一
、
我 国刑 事 附带 民事诉 讼先 予执 行 制度 的
现行 规定及 弊端
符合 下列条件 ： 一是 当事人 之间 权利 义务关 系明确 ， 不先予 执行将严重影 响申请人 的生 活或者生产经 营的 ； 二是 被申请 人有履行 能力 。人 民法 院可以责令 申请人 提供担保 ， 申请人 不提供担保的 ， 回 申请 。申请人 败诉 的 ， 当赔偿 被 申请 驳 应
处来获得抚慰。在实践 中， 于被害人救济 的紧迫性往往体 对 现在前者 ， 而我 国 目前刑 事诉 讼在这方 面的法律制度设计 的 确不尽如人意。如前所 述 ， 刑事 附带 民事诉 讼先予执行制度
权机关来讲 ， 由于没 有法律 上 的具体 规定 ， 实践 中也往往 在 爱莫能助。 第二 ， 现有参照 民事诉讼 法 的规定 ， 术处 理上 也存 在技 在 一定 问题 。如《 中华人 民共 和 国 民事 诉讼 法》（ 以下简称
对吉林 省高级人 民法 院的 批复 “ 根据 ＜ 高人 民法 院关 于执 最
些规定 可以看 出， 民事诉 讼先予执行制 度的适用条件是 较明 确 的， 但是《 民诉法》 ９ 条第 ｌ 规定 的“ 第 ８ 款 不先予执行将严 重影 响申请人 的生活 或者生 产经 营的 ” 况 ， 情 与刑 事附带 民
《 中华人 民共 和国刑事诉讼法》 以下简称 《 （ 刑诉 法》 对 ）
刑事诉讼法第15条规定的缺陷与完善
刑事诉讼法第15条规定的缺陷与完善钱洪良摘要：刑事诉讼法第15条是追究刑事责任的例外，即不追究刑事责任的情形在刑事诉讼各阶段如何处理的规定。
作为我国刑事诉讼法的基本原则之一，本条在内容规定和司法实践中都存在问题，相关的司法解释稍有补充也存在缺陷，只有进行合理的立法完善才能发挥本条规定的应有作用。
我国刑事诉讼法第15条规定了不追究刑事责任的情形以及在整个诉讼各个阶段中的处理方式。
“解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题是刑事诉讼的核心，进行刑事诉讼的目的之一就是惩罚犯罪。
因此在犯罪发生时作为原则均应予以追诉。
但是有些情况下，追诉已无实际意义或根本不可能时作为例外，不进行追诉，已经追诉的应予终止，这是本条规定的趣旨。
”这一规定对案件进行程序分流，简化诉讼过程以及提高诉讼效率具有重要意义。
但是，笔者认为对这样一项重要的原则性规定，无论在内容规定上还是在司法实践中都存在问题。
为了更好地发挥这一原则的作用，必须进行相应的立法完善。
一、现行法律规定存在的缺陷(一)刑事诉讼法第15条内容的语言表述不准确。
该条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任。
已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。
众所周知“刑法规定定罪标准、提供量刑尺度;刑事诉讼法规定认定犯罪与追究刑事责任过程中所适用的程序，即刑事诉讼法是关于司法机关如何运用刑法规定，在认定犯罪、追究刑事责任等过程所遵循的程序。
因此，考究犯罪嫌疑人、被告人在何种情况下是否承担刑事责任，办案机关只能以刑法为根据，而在什么情况下如何追究刑事责任是程序性问题，应由诉讼法规定”。
“有下列情形之一的，不追究刑事责任”，这完全是在确定什么情况下不追究刑事责任。
立法的初衷也许不是规定是否追究刑事责任，但这样的表述极易使人产生误解，而与刑事诉讼法的内容相违背，立法的明确性要求必须彻底改变这种含糊费解的内容表述。
这是其一。
其二，“追究”是一个静态的表结果意义的词语，“已经追究”即意味着行为人已经受到刑事责任的惩罚。
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司
法
论
坛
６８ ｊ ２ ２００７
刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议
镬碉 文·云南省昆明市中级人民法院课题组①
刑事附带民事诉讼制度适用中存在的问题
是诉讼程序和法律适用上存在冲突。由于刑
事诉讼与民事诉讼性质、目的、对象、价值的不同，
决定了其在具体程序、制度、规则设计上的不同。刑
事附带民事诉讼将两种不同性质的诉讼合并进行，
导致了两种诉讼在诉讼程序和法律适用上的矛盾
冲突。 二是管辖权容易发生冲突。由于刑事诉讼法与 民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件 的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼管辖权， 如刑事被告入与民事被告不在一地，或刑事案件由 基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼争议金 额符合上一级法院管辖等，从而造成管辖权的冲 突。 三是精神损害赔偿方面存在问题。民法通则第 百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、 荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、 消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高 法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释》对精神损害赔偿也作出了明确规定。而 依照现行刑事诉讼法第七十七条的规定．附带民事 诉讼赔偿范围只包括被害入因被告入的犯罪行为 遭受的物质损失。这样刑事立法与民事立法间就出 现了冲突。并且，一般来说，刑事被害入遭受的精神 损害比民事侵权造成的损害程度要深，但民事侵权 被害入可以提起精神损害赔偿，附带民事诉讼被害 入却不能提起，明显缺乏合理性。在具体的审判中， 请求赔偿精神损失的附带民事诉讼原告人为增加 赔偿数额．往往撤回附带民事诉讼按纯民事诉讼起 诉。但最高法院《关于人民法院是否受理刑事案件 被害入提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又 势 从民事上排除了其寻求精神损害赔偿的法律救济 途径，从而导致公民合法权益的保护出现空挡。 四是起诉时间过长．造成大部分案件审理期限 过长。刑事诉讼法及相关司法解释对附带民事诉讼 立案的具体时间只原则规定应当在刑事案件立案 以后、第一审判决宣告以前提起。审判实践中常常 发生这样的情况：有的当事入在刑事案件庭审结束
后．甚至法官已在制作判决书时才提起附带民事诉
讼，法院只得再次开庭审理民事部分；有的开庭前
突然追加附带民事诉讼被告入，法院只能休庭，重
新通知新的被告入排期开庭。这不仅造成刑事部分
早已审理完毕，民事部分仍在审理的问题，而且使
法院始终处于被动地位，造成审理周期的延长。
五是受案范围过宽，审理难度增大．影响审判
效率。由于刑事诉讼法仅规定，被害入由于被告入
的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程
中，有权提起附带民事诉讼，而没有更多的限制，从
而造成司法实践中由于民事部分的审理影响刑事
部分审理效率的问题非常突出。ｂｔ￣ｚ．，有些附带民
事诉讼常常涉及多个民事主体，由于送达和排期开
庭异常困难，只得延长审限，造成犯罪入无端被长
期羁押，不仅不利于对其的教育和改造，也有违人
权保障原则；有些附带的民事诉讼则涉及多个法律
关系，案情复杂、审理周期长、难度大。即便是专门
的民事审判庭也感棘手，对于刑事法官来说难度就
更大。上述问题的存在，除了导致审理时间延长，迟
缓刑事判决作出外，可能还会影响案件的公正，有
违刑事附带民事诉讼得以存在的效率和公正原则。
六是诉讼证明标准不明确。最高法院颁布的
《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了民事诉讼
的高度盖然性证明标准，即在证据对某一事实的证
（ 课题组成员：杨玉兰、马豫昆、董林、兰昆、姚磊、冯丽萍、周岸岽、彭亚一、陈明
７ｆ０基础上的报复性司法，与之相比，恢复性司法在满足
各方当事人需要、吸引社会公众参与、预防和减少犯罪、
降低成本、提高成效等方面具有明显的优势，从这些优
势上看，恢复性司法对我国的传统刑事司法形成了必要
的有益的补充。和谐社会的冲突解决方式理当更加注重 公正、效率和人道，刑事司法应当探索和建立和谐社会 昕急需的现代刑事司法模式，即刑事司法的理性模式。 要建立刑事司法的理性模式，就应跨越单纯改革刑事诉 讼程序的狭隘思路，对刑事司法机制进行重塑，逐步建 立统一协调、功能互补、程序衔接、彼此支持的双轨制， 以更好地解决犯罪问题。ｑ所以，引入包括恢复性司法在 内的积极性司法等机制，构建具有中国特色的刑事和解 机制。不仅是传统刑事司法所需，更是和谐社会的时代 昕需。 刑事和解符合刑事法理论的基本原则构建要求。 “寻求刑事和解与我国既有的刑事法基本理论的和 谐与协调，是刑事和解制度能够真正从理论探讨全面走 向实践的重要基础，也是关乎刑事和解中国命运的关 键。” 所以，刑事和解是否契合现有的刑事法理论体系， 是刑事和解能否以基本原则的身份得以构建的法理基 础。 从刑事和解和刑法的基本原则来看。罪刑法定原则 从确立到传播并最终成为世界范围内的一项最重要的 刑法基本原则，其惟…的理由就是反对罪行擅断主义、 保障人权。正是由于罪刑法定原则使刑法反对国家过度 干预市民社会的刑法保障机能得以实现，是其能够与刑 法保障机能相对抗并达到大体平衡的最重要的屏障，所 以，罪刑法定原则是消极的。尽管罪刑法定原则已经由 绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定，但是罪刑法定原则 排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重 法溯及既往等基本内容并未动摇，这些内容都是消极意 义上的罪刑法定原则所必需的，也是罪刑法定原则价值 蕴涵的必要展开，其全部的意义即在于限制法外刑罚权 的滥用。而刑事和解恰恰对刑法保障机能起着抑制作 用，这正好是和罪刑法定原则有着相同的思想基础和价 值取向。在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应 是罪刑相适应原则的应然之意，而这恰好构成了刑事和 解符合罪责刑相适应原则要求的重要理论基础。‘ 刑 事和解的情况下，对犯罪人免除处罚或者减轻处罚，并 非是仅仅考量犯罪人的罪行和人身危险性，而是综合了 犯罪人的罪行和修复的社会关系所得出的结论。 从刑事诉讼基本原则的确立来看，依据自然法中社 会契约论的观点，国家的一切权力来源于人民的让渡， 刑事司法权、刑罚权也概莫ｆｉｌｅｈ。既然刑事冲突本身就 是存在于犯罪者与被害人之间，而不是国家与犯罪者之 间．通过刑事和解途径能够实现刑事诉讼的最终目标。
被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互
的谅解、同情和经济赔偿，在国家司法机关的掌控之下
最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益保护，应
当认为加害人的主观恶性或社会危险性已经大幅度减
轻，最关键的是社会关系得到了良好的修复，根据刑法
的裁量确定ｆｒｉＮ罚个别化原则，对加害人可以减轻或者
免除刑罚处罚。刑事和解是刑法的变通执行，允许公民
在国家专门机关监督下参与并影响自己作为受害人的
轻罪刑事案件的处理，属于公民对自己合法权利的处
置。在不损害国家、集体或其他公民合法权益的情况下，
刑事和解协议由司法机关予以确认并督促履行，符合宪
政原则。
由此可见，刑事和解契合了我国刑事实体法和程序
法的原则框架，所以，现行刑事法理论为刑事和解留置
了构建的空间。但是，我们不能因此就认为刑事和解完
全可以在现行的法制框架内进行操作。刑事和解必将给
我国的刑事司法带来一次革命，一些原有的法治理念将
被替代或修改，比如社会主义法制中的十六字方针：“有
法可依、有法必依、执法必严、违法必究”中的“执法必
严、违法必究”等就有重新研究的必要，因为刑事和解就
不是有罪必究，而是有条件地不追究。刑事和解基本原
则的构建，还必须依赖于宽严相济刑事政策的及时确
立。
总之，我国在刑事诉讼中构建刑事和解基本原则
时，应着重解决刑事和解作为一种新型的刑事司法模式
与传统的刑事司法模式所存在的制度上的冲突，为其提
供必要的架构空间；同时，应对现行的刑事司法职能进
行调整，以便及时解决其运行模式构建中的操作规程问
题。而且，我们还不能因为刑事和解涉及到现行刑事司
法体制问题就滞迟刑事和解的推进，相反，鉴于恢复性
司法在国际上的广泛运用和我国和谐社会构建之急需，
我国有必要在修改刑事诉讼法时确定刑事和解的立法
地位，以便刑事和解在刑事诉讼基本原则中正式得到确
立。
（作者单位：浙江省人民检察院
浙江省杭州市萧山区人民检察院１
（ 参见陈晓明：“论修复性司法”，栽《法学研究））２００６年第１期。 Ｉ
②参见石磊：“论刑事和解的实体法基础”，载《中国刑法学年会ｚｔ集》（２００６年度），中国人民公安大学出版社ｌ
２００６ １０月版，第４９６页。 Ｉ
⑧参见石磊：“论刑事和解的实体法基础”，栽中国刑法学年会文集（２００６年度），中国人民公安大学出版社２００６ １
年１０月版，第４９７－－５００页。 Ｊ
④参见孙海雄、陈然：“检察权视野中刑事和解的实体及程序问题”，载《中国刑法学年会文集》（２００６年度），中Ｉ
因人民公安大学出版社２００６年１Ｏ月版．第５１４页 ｌ
司
法
论
坛
２１．２（］０７ Ｉ ６７