对《外交保护条款草案》的解读

2008 年12 月

第21 卷第4 期湖北函授大学学报Journal of Hubei Correspondence University

Dec.2008Vol.21，No.4·法学研究·

对《外交保护条款草案》的解读

国际法委员会于1996 年第48 届会议确定“外交保护”专题为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。国际法委员会在1997 年7 月11 日第2501 次会议上任命穆罕默德·本努纳先生为这一专题的特别报告员。联合国大会于第52/156 号决议中赞同国际法委员会关于将“外交保护”专题列入其议程的决定。国际法委员会1998 年第50 届会议收到特别报告员的初步报告。委员会1999 年第51 届会议鉴于本努纳先生当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官，任命克里斯托弗·约翰·杜加尔德先生为本专题的特别报告员。特别报告员先后提交7 次报告。国际法委员会第56 届会议(2004 年)一读通过了外交保护条款草案及其评注。国际法委员会在2006 年5月30 日举行的第2881 次会议上二读通过了关于外交保护的整套条款草案。（对二读通过的关于外交保护的条款草案，下文简称为《草案》）。一、外交保护的主体行使外交保护权的主体是受害人的国籍国。国家对其国

民拥有属人优越权，无论国民在国内还是国外。《奥本海国际法》指出“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权，但是，他们仍然受他们本国的保护。依据一个普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。”国家保护其在外国的本国国民的权利还为1961 年《维也纳外交关系公约》所确认,该公约第3条第1款(2) 规定使馆的职务之一是“: 于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益。”国籍国是对自然人进行外交保护的一般主体。《草案》第4 条规定国籍国的定义：“为对自然人行使外交保护的目的，国籍国指该人根据该国法律通过出生、血缘、归化、国家继承或以任何其他方式，在不违反国际法的情况下，获得了其国籍的国家。”无国籍人和难民的居住地国在限定条件下也可以行使外交保护权。《草案》第8 条第1、2 款规定“1. 一国可为无国籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。2.一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。”《草案》规定居住地国享有外交保护权的用意并非要扩大外交保护的主体的范围，而是要扩大外交保护对象的范围。关于对公司进行外交保护的主体一般应是公司的国籍国，而不是公司股东的国籍国。国际法院在巴塞罗那电车公司案中确认了这一规则。法院指出“如果是一个对一家代表外国资本的公司犯下不法行为的问题，那么国际法的一般规则只认可该公司所属的国家为寻求赔偿的目的行使外交保护。没有一条国际法规则明确授予股东所属的国家此种权利。”法院坚持这一规则，是考虑了如下因素：首先,当股东对一家在国外营业的公司投资时,他们就要承担风险,包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险；其次,如果允许股东国籍国行使外交保护, 可能导致多国提出众多的索赔,因为一家大公司常常由多国股东控股；第三,法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则, 也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。刘文冬

（中共天津市委党校，天津300191）[摘要]：国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》是关于外交保护制度最权威的国际文件。解读该草案有助于我们全面理解外交保护制度及其最新发展。[关键词]：《外交保护条款草案》；国籍国；外交保护[中图分类号]：D803 文献标识码：A 文章编号： 1671-5918（2008）04-0060-03作者简介：刘文冬（1974-），男，天津市委党校法学教研部讲师，中国政法大学国际法学硕士,研究方向:国际法。60

《草案》第11 条“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或(b)在受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”《草案》第11 条(a)强调“由于与损害无关的原因”，是要确保股东的国籍国不得就公司所受的造成公司消亡的损害提起诉讼。根据第10 条，这依然是公司的国籍国的权利。第11 条(b)款规定了一种例外，即股东的国籍国有权在下述条件下为股东行使外交保护：即成立地国自己对公司所遭受的损害负有责任。但这项例外的措词用得十分谨慎，仅适用于下情况：对公司造成了损害的国家规定按照其法律成立是在该国开展经营活动的前提条件。《草案》第12 条“在一国的国际不法行为对股东本人的权利，而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。”这表明对股东进行外交保护的主体是股东的国籍国。国际组织不是外交保护的主体。国际组织对受到一国国际不法行为损害的工作人员行使保护的权利，为职能保护。国际法院在其1949 年损害赔偿咨询意见中认定，联合国是国际法的主体，能够拥有国际权利和义务，并有通过提出国际赔偿要求而维护其权利的行为能力。法院提出的理由是，为了使工作人员能够很好地履行职责, 工作人员必须感觉到联合国已保证要向他提供这种保护，而且这一保证是可以信赖的。为了确保工作人员的独立性，以及联合国本身的相应独立性，工作人员在其履行职责的过程中不必再依赖联合国提供的保护之外的任何其他保护。特别是，他应当不必依赖自己国家的保护。因为如果他不得不依赖自己国家的保护，就很可能有损于其独立性，有悖于《联合国宪章》第一百条规定的原则。法院认为，联合国对其工作人员进行某种程度的职能保护行为的能力，是《联合国宪章》所赋予的。职能保护和外交保护之间虽然存在类似之处，但也有重要的区别。外交保护的目的是确保一个国家的国民在受到损害后能够获得赔偿。而功能保护的目的是一个国际组织确保其工作人员在履行职务期间受到损害后能够获得赔偿。鉴于这种区别，国际法委员会和第六委员会得出结论认为，一个国际组织对其工作人员的保护不属于关于外交保护的各项草案的内容。二、外交保护的对象外交保护的对象既包括自然人也包括法人；既包括一国的国民也包括在一国具有合法的和惯常的居所的难民和无国籍人。传统上外交保护只限于国民。特别报告员认为，传统规则没有考虑到无国籍者及难民的立场因此不符合当代国际法。《草案》第8 条把外交保护的对象扩及无国籍人和难民，这是逐渐发展国际法而不是编纂现有国际法。《草案》第8条对于国际法的发展，获得多数国家的支持。如荷兰认为：“第8 条草案是条款草案中少数逐渐发展的条款之一。荷兰认为该条款草案是朝着正确的方向迈出了一步”挪威（代表北欧国家）认为：“北欧国家尤其感到高兴的是，国际法委员会草拟了关于在某些情况下为无国籍人和难民提供外交保护的条款。第8 条草案不同于过去的观点，即各国应只为本国国民行使外交保护。能够向这些弱势群体提供外交保护，极为重要。”国际法委员会指出，外交保护主要涵盖对不是以国家名义参加官方国际事务的国民的保护。参加官方国际事务的官员受到诸如《1961 年维也纳外交关系公约》和《1963 年维也纳领事关系公约》等其他国际法规则和文书的保护。然而，如果是外交官或领事在非公务活动方面受到损害，他们就在与外交保护有关的规则范围内，外交官在所派驻国拥有的私人财产被无偿征用的情况就是如此。三、外交保护的方式传统外交保护允许一国对另一国采取武力的方式加以

干涉, 而现代国际法的外交保护则禁止采用武力或武力威胁方式,外交保护应以和平的方式行使。特别报告员穆罕默德·本努纳向国际法委员会提交的关于外交保护的初步报告指出：原则上讲,国家在遵守其国际承诺和国际法的强制性准则时,保留了为维护其国民以什么方式采取行动的选择权。在行使外交保护时,尤其不能诉诸于武力威胁和使用武力。特别报告员约翰·杜加尔德在关于外交保护的第一次报告中所拟订的外交保护条款草案第2 条“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：(a) 保护国未能通过和平手段确保其国民的安全；(b) 损害国不愿意或不能保证保护国国民的安全；(c) 保护国国民的人身遭受直接危险；(d) 使用武力与局势的情况相称；(e) 一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”国际法委员会的委员们对第2 条表示了两种不同的意见。一种意见认为，第2 条没有绝对禁止在实行外交保护时进行武力威胁或使用武力，因此应该予以反对。条款草案不应该载列可能会对禁止使用武力引起质疑的任何例外规定。在外交保护情况下，容许使用武力、为使用武力辩解或使得使用武力合法化的任何规则都是危险的，因此是不可接受的。另一种看法认为，使用武力问题不是外交保护专题的一部分，不属于委员会任务的范围。特别报告员在对上述委员们的意见总结时指出，辩论情况显示，外交保护不包括使用武力。因此，委员会不接受第2条草案是相当明确的。在联大六委讨论特别报告员约翰杜加61尔德提交的外交保护草案第2 条，大多数国家支持删除第2条并反对把使用武力作为外交保护手段。中国提出：“为在国际关系中防止强权政治和滥用外交保护权，应该限制外交保护权，尤其是要禁止在外交保护中使用武力或威胁使用武力。”英国认为：“联合王国同意，使用武力不是这个专题的适当内容，国际法委员会内对此似乎已在很大程度上形成一致意见。因此应该把草案第2 条放在一边。”德国认为：“关于外交保护的草案第2 条触及了一个高度敏感的领域。德国谴责在国际政治中使用武力的任何行为。例外情况必须有国际法承认的合法理由才可允许。外交保护应被视为一种和平解决国家间争端的程序，因此原则上不能成为使用武力的合法理由。如果不排除任何在外交保护中使用武力的情况，他怀疑是否应该在这里讨论使用武力的问题。”法国认为：“第2 条根本无法令人接受。禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，这是第2 条规定的原则，但特别报告员列出的某些情况除外。看来是特别报告员搞错了。外交保护是指和平解决某争端，其目的是保护在一国受到伤害的另一国国民的权利和财产。法国代表团认为应将第2 条删除。”《草案》第1 条规定了外交保护的方式即“通过外交行动或其他和平解决手段”。该规定突出强调了要通过和平解决手段，这显然排除了把使用武力或武力威胁作为外交保护方式的可能性。国际法委员会在评注中指出：“外交行动”涵盖一国为向另一国通报其意见和关注而使用的一切合法程序，包括抗