“避风港规则”与“红旗规则”分析

ＮＯ ．１３， ２ ０１３
现 代 商 贸 工 业 Ｍｏ ｄ ｅ ｒ ｎ Ｂ ｕ ｓ ｉ ｎ ｅ ｓ ｓ Ｔ ｒ ａ ｄ ｅ Ｉ ｎ ｄ ｕ ｓ ｔ ｒ ｙ
２ ０ １ ３年 第 １ ３期
“ 避风港规则 ” 与“ 红 旗规 则 ＂ 分 析
刘 玉 丹
（ 中 国政 法 大 学 法律 硕 士 学 院 ， 北京 １ ０ ０ ８ ８ ８ ） 摘 要： 避 风 港 规 则 和 红旗 规 则 的确 立 旨在 充 分 保 护 版 权 的 同 时 ， 最大 限度 地促 进 网络 产业 的健康 发展 ， 鉴 于 制 度 的
移 植 也 给 规 则 留 下一 定 的 诟 病 ， 加 之 立 法 上 对 这 些 概 念 的 具 体 含 义 以及 与 侵 权 的 关 系一 直 缺 乏 明确 的 规 定 ， 往 往 不 仅 仅 适
用《 条例 》 进 行审判 ， 而 是 结 合 我 国《 民法通则 》 、 《 侵权 责任法 》 的相关规 定综合判 定侵权行 为的构成 。
“ 无传 播就无 权 利” ， 传 播 权 是 版 权 所 有 人 实 现 其 创 作 经 济 价 值 最 主 要 的 方 式 。数 字 网 络 环 境 赋 予 传 播 新 的 动 力， 却 同 时 给 版 权 保 护 带 来 了 极 大 的 挑 战 。利 益 平 衡 论 是 知识产 权制度 的 基础 理论 。 网络版 权 保 护 中 ， 网 络 服 务 提 供者与 版权所有 者以及社会公 众需求 的利 益平衡 一 直是各 国 立 法 和 理 论 界 不 断 探 讨 的 问 题 。我 国 于 ２ ０ ０ ６年 颁 布 了 《 信 息 网络 传 播 权 保 护 条 例 》 （ 以下 简 称 条 例 ） ， 避 风 港 规 则 与红旗 规则便是通过《 条例 》 得 以 确 立 。《 条例》 在 充 分 吸 收 了司法 实践 中 的成 功经 验 的基 础 上 ， 借 鉴了美 国 １ ９ ８ ８年 《 千禧 年数 字版权 法》 （ 以 下 简 称 ＤＭＣ Ａ） ， 创 造 性 地 弥 补 了 我 国 著 作 权 法 律 体 系 在 此 方 面 规 定 的 空 白 。 就 避 风 港 规 则 与红旗 规则而言 ， 《 条 例》 第 ２ Ｏ ～２ ３ 条 针 对 四 类 不 同 的 网络 服 务 提 供 者 规 定 了免 于 承 担 赔 偿 责 任 的 情 形 ， 并 在第 ２ ３条 规 定 了在 “ 明知 或 者 应 知 ” 状 态 下 搜 索 链 接 服 务 商 必 须 承 担 共 同侵权 责任 ， 在实际使用 中争议 最大 的是 第 三 、 四类 的 免 责条件 ， 因此 ， 本文主要针对第 ２ ２ 条 与第 ２ ３条 进 行 分 析 。
关键 词 ： “ 避 风 港 规 则” ； “ 红旗规 则” ； 分 析
中 图分 类 号 ： Ｄ９
文 献标识码 ： Ａ
文 章编号 ： １ ６ ７ ２ — ３ １ ９ ８ （ ２ ０ １ ３ ） １ ３ － ０ １ ６ ７ － ０ ２ 有 合 理 的 理 由应 当 知 道 服 务 对 象 提 供 的 作 品 、 表 演 ……” 的
反 面即“ 明知 与 有 理 由知 道 ” 是 否 能 作 为 认 定 “ 避 风 港” 规 则 是 对 网络 提 供 者 的 责 任 限 制
１ ． １ ＤＭＣ Ａ 产 生 的背 景
在互联 网产生 的初 期 ， 美 国 法 院 在 审 理 涉 及 网络 服 务 提 供 者 的版 权 侵 权 诉 讼 时 ， 并 不 考 虑 网 络 用 户 的 上 传 行 为 与 网络服务 提供者 行 为之 间 的关 系 ， 且 支 持 版 权 权 利 人 所 要 求 的 网络 服 务 提 供 者 应 承 担 严 格 责 任 的 主 张 ， 一 概 以 直 接 侵 权 的 构 成 要 件 认 定 网络 服 务 提 供 者 的 责 任 。 １ ９ ９ ３年 的 “ 花 花公子 诉 Ｆ ｒ ｅ ｎ ａ 案” 就是其 中的典型 ， 法院通 过“ 接触” 和 “ 实质性相 似” 原则判 定 ｂ ｂ ｓ 服 务 提 供 者 侵 权 。 这 种 不 分 黑 白 的 维 护 版 权 人 利 益 的 倾 向无 疑 等 于 赋 予 网 络 服 务 提 供 者 红旗 规则 ” 是“ 避 风港 规则 ” 的 例 外 事前 主动审查 的义 务 ， 严 重 阻 碍 了 网 络 服 务 业 的 发 展 。在 ２ “ “ 宗 教 技 术 中 心 诉 Ｎｅ ｔ ｏ ｍ在 先 线通 讯案 ” 中， 法 院开始 发现 所谓“ 红旗 规则 ” 是 指 当 网 络 系 统 中存 在 侵 权 材 料 ， 或 “ 网 络 服 务 提供 者 是 电 子 出 版 者 ” 这 一 逻辑 的荒 谬 ， 重 新 确 被 链 接 的 材 料 侵 权 的 事 实 已 经 像 一 面 鲜 亮 的 红 旗 在 网 络 服 立 了网络版权的 直接 侵权 与 间接 侵 权理 论 ， 也 进 一 步 促 使 务 提 供 者 面 前 飘 扬 ， 以 至 于 使 处 于 相 同 情 况 下 的 理 性 人 能 ＤＭＣＡ 的诞 生 。 够发现 时 ， 如果 网络服务 提供者 采取 “ 鸵鸟政 策” ， 像 一 头 鸵 １ ． ２ “ 避 风港规则” 是 归 责 条 款 还 是 免 责 条 款 鸟那样将头 深深地 埋人沙子 之 中 ， 装 作看 不见 侵权 事实 ， 则 所谓 归责条款 乃 是指 判定 是 否构 成 侵 权 的要 件 ， 免 责 同 样 能 够 认 定 网 络 服 务 提 供 者 至 少 “ 应 当知 晓 ” 侵 权 材 料 的 条 款 则 是 在 已构 成 侵 权 的 事 实 上 根 据 法 律 规 定 的 例 外 情 形 存 在 。 由此 可 见 ， “ 红旗 规 则 ” 主要 用 于判 定 网络 服 务 提供 免 除 侵 权 所 要 承 担 的 责 任 。如 ： 不可抗力， 第 三人 故 意 等 。 者的主观过 错 ， 一 旦符合 红旗规 则 ， 则 网络服 务提 供者 便无 美 国 ＤＭＣ Ａ法案第二部 分明确 命名 为“ 在 线 版 权 侵 权 责 任 法 适 用 避 风 港 规 则 。 的限制法” ， 对 网 络 服 务 提 供 者 在 从 事 特 定 活 动 时 的 版 权 侵 具体来讲 ， 红 旗 规 则 来 源 于 美 国 ＤＭＣ Ａ 的 规 定 即 网 络 权 责任作 了限制 。此外 ， 美 国 国 会 众 议 院 的 报 告 也 进 一 步 服 务 提 供 者 “ 没 有 明 知 侵 权 信 息 或 侵 权 活 动 在 网 络 系 统 中 明确 了 “ 避风港” 规 则 的免 责 条 款 是 在 服 务 提 供 者 根 据 现 行 的存 在 ， 也 不 知 道 任 何 可 以 明 显 体 现 出 侵 权 信 息 或 侵 权 活 法 律 需 要 承 担 责 任 时 才 适 用 的 。可 见 ， ＤＭＣ Ａ 中 避 风 港 规 动 存 在 的 事 实 情 况 ” 。判 定 符 合 红 旗 规 则 需 从 两 个 层 次 入 则 作 为 网 络 服 务 提 供 者 在 侵 权 诉 讼 中 主 张 免 除 赔 偿 责 任 的 手 ： （ １ ） 事 实 判 定 —— 主 观 标 准 ， 即 网 络 服 务 提 供 者 主 观 上 抗 辩事 由， 其设立 旨在减轻网络服 务提供者 的责任 。 认知特 定 的侵 权 内容 ； （ ２ ） 侵 权 判 定— — 客 观 标 准 ， 客 观 地 我 国《 条例 》 移植 了 Ｄ ＭＣ Ａ 的立 法 模 式 ， 也 采 用 了“ 免 考 察 一 般 理 性 人 在 相 同情 况 下 是 否 可 以看 出 侵 权 行 为 的 存 责 条款” 的 形 式 规 定 避 风 港 规 则 。 大 陆 法 系 对 于 法 律 体 系 在 与逻 辑的追求使得 学者对《 条例》 第２ ２条 第 ３项 “ 不 知道也 根 据红旗规 则 ， 只 有 当不 需 要 网 络 服 务 提 供 者 对 用 户