刑法博士、法学教授、检察官争辩的8个刑法问题

刑法博士、法学教授、检察官争辩的8个刑法问题

文/李勇，南京市建邺区检察院公诉科科长来源/微信公众号，悄悄法律人

著名刑法学家张明楷教授在今年年初时曾在江苏省检察官培训中心做了一场题为“刑法前沿问题”的精彩报告，其报告内容中就8个刑法问题举了很多案例来进行说明，资深检察官李勇随即在其个人博客上分享了讲座的部分内容，德国洪堡大学法学院的黄礼登博士看到博文后却提出了不同的观点。这个过程总结起来就是“立论—反驳—反反驳”的过程，本期法辯为您推送三方观点，私以为学理上的百家争鸣是值得肯定的。所谓奇文共欣赏，疑义相与析，这八大刑法问题诸君怎么看?

张明楷，清华大学法学院教授黄礼登，德国洪堡大学法学院博士李勇，南京市建邺区检察院公诉科科长一

张明楷：比如一只猫打碎一个名贵花瓶和一个客人打碎一个名贵花瓶，在结果上没有什么差别，都是花瓶碎了，接下来是是否要谴责他。能否谴责猫呢?你谴责猫有意义吗?能否谴责人呢?

黄礼登：在案例分析的时候，这个案例还用不着到谴责的时候就可以结束了。因为谴责是责任阶段的分析。在最开

始分析行为的时候，由于猫的动作不具有行为的性质，所以不用继续进行构成要件的分析了。

李勇：这个是黄先生误会了。张老师当时在讲座中举这个例子，是为了说明犯罪的评价从客观违法到主观责任，不仅符合刑法理论，而且也符合人们的日常生活常识，所以举了这个猫的例子。张老师作为深谙德日刑法的学者，当然不可能把猫的行为理解为刑法中的行为，他只是为了说明德日的犯罪评价阶层符合日常生活规律。因此黄先生的批评说“由于猫的动作不具有行为的性质，所以不用继续进行构成要件的分析了”显然是虚构了批评的对象和前提。当然这可能是我转载中没说清楚，所以造成了这个误解。请广大网友不要误会，更不要怀疑张老师的超高智商和深厚功底。请大家注意，张老师不仅精通日语和日本刑法，同时也懂德语，而且也曾到德国做过较长一段时间访问学者。所以，说张老师是目前国内精通德日刑法同时精通本国刑法为数不多的值得尊敬的学者一点都为过。

二

张明楷：“行为的性质是由行为人故意内容决定的”这句话没有一处是对的。诸如：误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，根本不可能构成故意杀人罪;把稻草人当仇人刺杀，也不是杀人未遂，这里根本没有“人”啊，何来故意杀人呢?

黄礼登：张教授这里的分析是错误的。在考虑是否构成杀人罪未遂的时候，首先要检查的第一条就是：犯罪没有完成。这里纳入考虑的犯罪当然是杀人罪，而没有完成的意思是杀人罪的所有构成要件没有全部实现。杀人罪要件中的一条“人的死亡”就没有实现。所以完全可以按照杀人罪未遂的要件继续检查下去。

1)杀人罪的未遂是可罚的;

2)主观上有杀人故意;

3)客观上进行了着手;

4)违法性;

5)责任。

在“客观上进行了着手”这一点于主流观点采用主客观结合所以又有两项要点：a)

客观上法益受到威胁;b)行为人主观上达到“现在开始动手”这个想法。(从这里可以看出，德国是多么主张客观中的主观要素的，也就是主观要素也是客观的一部分)由于其中“a)客观上法益受到威胁”这一条不能成立，所以整个案子就不能构成故意杀人未遂。

但是如果只是分析到这里，考试还不能及格。由于德国刑法中规定了特定情况下不能犯是可罚的，所以必须要对不能犯的可罚性进行分析。分析方法一般是在上诉的分析要点中，在“客观上法益受到威胁”这一点被否定后，紧接着进

行不能犯的分析。也就是说这里有个“a.1.”要点，它又可以细分为两点：a.1.1:行为人想象中客观上法益受到威胁;a.1.2：如果现实是按照行为人的想象那样发展，那么法益在客观上真的会受到威胁。根据这两点，把白糖当砒霜的行为就符合这两个要点了。因为行为人的想象中，他投放了“砒霜”，所以对方的生命应该受到威胁了。如果他投放的真的是砒霜，那么对方的生命就真的受到威胁。

从整体上看，不能犯就是在未遂犯的构成要件中加了一条，不能犯的其他构成要件要素和未遂犯的构成要件是一样的，行为人都符合。因此他要以不能犯的形式以故意杀人未遂受到处罚。

同样，张教授认为把稻草人当成仇人刺杀不是杀人未遂。且不说这个结论对不对，他的分析就是错误的，他的理由是根本不存在“人”，所以不可能是杀人未遂。未遂犯的意思是构成要件的要素没有全部实现。在杀人罪中，构成要件的客观方面有：存在人、死亡的结果、杀人的行为、因果关系、归责几个因素。只有这几个因素都满足了，才符合故意杀人罪构成要件的客观方面。其中“存在人”这个要素就不满足，所以故意杀人罪的构成要件不可能全部实现，因此可以进行杀人未遂的考察。张教授连从杀人未遂的角度进行考察都否定掉了，这种处理是欠考虑的。

李勇：张老师深受日本著名学者前田雅英的影响，是个

比较彻底的结果无价值论者，在未遂犯问题上主张彻底的实质客观说。按照结果无价值论的观点，不能犯从外形上，已经实施了实行的着手行为，但是从事后客观来看，其实并无结果发生的可能性，就是所谓的不能犯(又称不可罚的不能未遂)，因此这种行为就属于不符合构成要件的行为，所以在构成要件的符合性阶段就被排除了。不能犯又分为主体不能、对象(客体)不能和方法不能。关于稻草人就是对象不能(形象地说是没有“人”);白糖当砒霜就是方法不能(形象地说是没有“杀”)，这两个例子都是没有符合构成要件的杀人行为，所以在构成要件符合性阶段就已经被排除了。这在日本刑法理论是没有疑问的，至少在日本结果无价值论的阵营中是没有疑问。

需要提请大家注意的是，尽管行为无价值论与结果无价值论之争发源于德国，但是在日本却得到了更为深入的发展。这也是二元的行为无价值论在德国几乎是通说，而在日本二元的行为无价值论与结果无价值论评分秋色。所以有次会议上，西原春夫向德国学者提出疑问：为什么德国一直标榜是法治更先进的国家，为什么在这个问题上反而日本彻底。所以黄先生另外一篇关于批评张老师结果无价值观的文章，是基于德国的立场的分析，我们需要辩证地看待。正所谓“在法的问题上并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是恰当(【法】勒内.达维：《当代主要法律