债权人代位权制度探析

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 债权人代位权制度探析 作者：杜贵波 来源：《新校园·理论版》2010年第07期

摘 要:保全债权是债权人代位权制度设立的基本目的。首先,笔者围绕保全债权这一核心内容,结合我国的司法实践,就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。其次,笔者对今后的立法及有权机构的司法解释提出几点建议。

关键词:债权人;代位权制度;保全债权

债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善。众所周知,一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此,笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。

一、债权人代位权制度的基本内容 《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”可见,代位权的成立需具备以下要件:

1、债务人需对第三人享有权利。 2、债务人怠于行使到期债权。 3、对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。 4、债务人已陷于履行迟延。 就代位权的行使而言,该制度还包括以下内容: 1、代位权行使的主体是债权人。 2、债权人需以自己的名义行使代位权,而不是以债务人的名义来行使。 3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。 4、代位权行使的范围以债权人的债权为限,但专属于债务人自身的除外。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。 上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。 二、债权人代位权制度的理论问题 (一)债权人代位权突破了债权相对性原则 依债权相对性原则,债权人不能向债务人的债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。然而,绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益。为此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和撤消权制度。当债务人有危及债权的消极行为时,债权人可以据此代债务人之位通过法院行使债务人的权利。

(二)债权人代位权的性质 1.债权人代位权是债权的从权利。债权人代位权不能独立产生,也不能独立存在只能依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系,随着债权的产生、转移、消灭而产生、转移和消灭。

2.债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权。即以自己的名义代债务人之位通过法院向债务人的债务人主张权利。

(三)债权人代位权制度实体内容与程序规定并重原则 程序法与实体法是相互独立的两个法律部门,二者如此明确的分工及相互独立的地位,以致于人们对彼此的联系缺少应有的关注。事实上,任何实体权利的设定都离不开程序的内容。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的每一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件,这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、“债权人的所有债权”界定也需要相应的识别程序等等。

然而《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。 三、债权人代位权制度的实务问题 鉴于《合同法》第73条规定尚不够具体明确,尤其是缺少相应的程序性规定,使得该制度在实际操作中出现偏差。笔者认为,以下实务问题亟待探讨。

(一)债务人的诉讼地位 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn 《合同法》第73条仅规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权,而无规定相应的当事人诉讼地位。按本条精神,债权人为原告,债务人的债务人为被告,当无异议。而对债务人的诉讼地位,笼统的规定使实践部门无所适从。

笔者认为,首先,根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。其次,将债务人列为证人也不尽合理,毕竟债务人不是“局外人”,代位权行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债权人败诉,债务人的债权将得不到法律上的保护;如果胜诉,则产生债务人债权实现的效果。因此,将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。

另外,在债权人行使代位权的诉讼过程中,其他具备行使代位权条件的债权人若向法院申请加入诉讼,应当列为共同原告。但必须在法院作出判决之前。若债权人要求追加被代位的债务人的债务人为共同被告,由于其诉讼标的非为同一的,则法院应当告知其另案起诉。诉讼标的为同种类的,则可以以非必要的共同诉讼合并审理。

(二)债权人行使代位权的债权人债权范围 《合同法》第73条规定,“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。那么,条文中的“债权人”是否仅指行使代位权的债权人?或是所有在客观上有行使代位权必要的债权人?或是全体债权人?若指全体债权人,其债权如何确定?试作如下分析:

首先,本条规定的“债权人”是指全体债权人。有人认为,《合同法》第73条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,第二款中的债权人并未特别指明为全体债权人。因此,两处债权人的外延是相同的,均指行使代位权的债权人。另外,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。这种理解与其说语法上分析的结果,倒不如说是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,第一款中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人。

其次,债权人在行使代位权时如何确定诉讼标的。债权人确定代位权诉讼标的要遵循以下原则:1、“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围,是法律规定的上限,而行使代位权的债权人有权根据债务人的债务人的具体情况作出选择。2、代位权的诉讼标的一般不超过债权人的全部到期债权,在有充分证据证明的情况下,可以包括有保全必要的未到期债权。3、就债务人的债务人而言,代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。

另外,由于债权人行使代位权时,可行使的债权范围往往是不确定的,因此,确定诉讼标的要有一个确定的时间界限。笔者认为,一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权,行使代位权的债权人有权要求增加诉讼标的。但不得违反上述原则。

总之,债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害。 龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn (三)债权人如何获得清偿 众所周知,在债权人行使代位权之前,债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权,甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产,债权人如何获得清偿,应考虑以下几个方面:

首先,代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权,也是保全全体债权人的债权利益。因此,因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下,对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权,否则,不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务,则应按比例清偿。

其次,债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管,债务人对该财产有相对的自主权,而且,该财产的取得是债权人行使代位权的结果,行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要,其行使的条件又相当严格。因此,在债务人同意的情况下,行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿,或接受债务人的清偿。若有若干债权人行使代位权,则按比例清偿。

另外,如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类,则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务,则按比例清偿。不仅便利了诉讼,也降低了交易成本。

总之,对以新的责任财产清偿债务的程序安排,既要尊重债务人财产处分的自主权,又要对其加以一定的限制;既要体现债权人平等原则,又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励,避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。

四、几点建议 (一)适当增加债权人行使代位权的权种 《合同法》第73条规定,代位权行使的内容为债务人的“到期债权”,但专属于债务人自身的除外。可见,《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而,代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如,债务人的债权已经法院判决、调解或仲裁机关裁决,但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按《合同法》第73条精神,债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此,适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。结合各国立法及我国的债法实践,在今后的立法中应增加以下代位权内容:1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利。