第1讲 西方法律思想史的概念与方法

西方法律思想史讲义

王海山主讲

第一讲西方法律思想史的概念与方法

主要介绍这样几个问题：一、什么是西方法律思想史？着重解读西方、法律、思想、史的概念；二、为什么要学习西方法律思想史？三、如何学习西方法律思想史？四、本学期的授课内容；五、重要参考书目。

一、什么是西方法律思想史？

西方法律思想史，顾名思义，就是研究西方法律思想发展历史的理论法学的一个分支学科。要准确理解这一点。需要理解西方、法律、思想、史以及其组合概念。下拟分述之。

1．什么是西方？

西方首先是一个历史地理概念，其次是政治地理概念。回顾西方地理范围的变迁史。西方法律思想史是以上述历史和政治地理范围内的西方不同时期的法为对象的哲学思考。可见，西方法律思想史的空间要素限定，关键是界定西方文明发展史上不同时期的西方地理范围。只要是该范围内的法律思想都属于西方法律思想史的研究范围。

2．什么是法律？

这首先要从法律渊源意义上来考察。正式渊源与非正式渊源：制定法、习惯法、判例法、学术法等等。

其次，西方人对法的理解，一开始就不同于我们对法作刑的理解。具体言之，西方人的法除了法的一般含义，还具有一些特殊含义：正义、规律、权力；二元对立的法律观等等。

3．什么是思想？

思想是对存在的反映。但思想是存在于人的头脑中的，那么，我们研究的思想是谁的思想？从什么地方获得思想？尤其是从什么地方获得古人的思想呢？主要来源是著作和传说。

法律文化作为人类精神文明的一个组成部分，实际上包含两个互相依赖的方面：法律制度和法律思想（法律观念）。一方面，思想作为一种意识，指的是超越现实实践层面的精神上的观念力量，是对存在的反映，另一方面，正如许多思想家们所认为的，观念的创造导致现实的变化，观念的力量要超出于物质的力量，观念的力量可以成为比物质的力量具有更决定意义的变化的动力。以法国大革命为例,就像拿破仑曾经说过的那样,法国大革命就是由启蒙运动的观念而引发的。路易十六在阅读了伏尔泰和卢梭的著作后,叹息道:“伏尔泰和卢梭亡了法国”。法国历史学家饶勒斯在分析大革命的原因时也说:“社会革命将并不仅仅依靠事物的力量来实现,它要依靠意识和意志的活力。”马克思也说“批判的武器不能代替武器的批判，但是理论一经群众掌握也会变成巨大的物质力量。”这也可以看作是思想史研究的一个意义，追踪事物的原因。就思想史研究本身来说,它还包含着另一层意义,即探寻“价值”。探讨世界的真理、价值和意义。而这对于人类社会来说更有意义。如果说对原因的探讨是追溯过去的话,那么,这种对“价值”的探讨则将引领人们走向未来。每一个理性的存在物，应该说都是有思想的。但是，思想史所关注的思想并不是我们普通人的思想。它毋宁说关注的是理论。思想是存在于头脑中的，但是理论一般说来是形之以文字的。因此，思想史研究的材料来源一般是思想家的论著。

就法的思想或者是观念而言，西方的法律观念经历了这样的一个变化过程：自然法观念、规则法观念、社会法观念的演变，当然，这三种观念是渐次出现的，但并不是代替的关系，以至于形成现代西方法律观念三足鼎立的局面。

自然法观念的基本观点：

（1）法从本质上说就是人的规律，因此，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，其对人们行为的规定不能有悖于客观规律。

（2）法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性（自觉性）。真正的法律或自然法应与之相符合，特别是与理性相符合或以理性为基础，或者说就是由人的理性所发现的人的规

律或行为准则，因此，它是“理性之光”，能照亮人的前进道路。正因为如此，国家制定法应建立在理性意志的基础上，而不应是个人任性意志即私欲和成见的表现。

（3）法的功能和目的就在于实现正义。所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社会中“得其所哉”，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义务。

（4）法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。必须对法做一种合道德性的评价。

“规则法”观念的主要观点：

（1）真正的法或“严格意义的法”、“适当意义的法”不是什么自然法，而是国家制定的法律，即“国家法”。由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，所以又叫“实在法”或“实证法”（positive law）。至于其它所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则等，只是有比喻意义，有些则为“实在道德”。

（2）实在法或国家法是由法律规则（rule of law）构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。所谓法律规则是指以规范性法律文件形式对人的行为模式所作的带有普遍意义的明确规定。它有固定的逻辑结构，能昭示人们于某一条件下应该做什么和不应该做什么，以及由此产生的法律后果。分析法学家们还详细论述了法律规则和法律规范的种类和结构，包括微观结构和宏观结构，即每一规范的逻辑结构和每一个国家的法律规则体系的结构。

（3）法律规则或法律规范是中性的，与价值无涉。是一种纯技术性和工具性的东西，或者说与政治道德等价值观念无必然的和内在的联系。因此也不能从政治上和道德上进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。他们说，你不能因某一法律与道德相悖就否认它不是法律，由此他们提出“恶法亦法”的命题。这就是说，法律不从属于政治或道德，它有自己的独立性，它应超脱于政治斗争，也不应受社会舆论的影响。

（4）一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系足以解决各种社会问题，执法者或法官只要遵循推理规则就可以很好地审理各种案件，也就是说执法者只是法律推理的机器，不应享有任何的执法自由裁量权。韦伯对此作了形象的概括，他说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”

“活的法”观念的主要内容：

“活的法”（living law 德文lebendes recht）又叫“行为中的法”（law in action）或“事实上的法”（law as fact）。与之相对应的是“纸上的法”（law in paper），“本本上的法”（law in book）或“国家法”。这个概念最初是由埃利希提出来的，后来由庞德、弗兰克等人作了进一步阐述，作为一种新的法律观主要包括以下几个方面：

（1）法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。如埃利希说：“无论是现在或者是在其它任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”

（2）真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会的秩序或人类联合的内在秩序。这种法律叫“活的法”。所谓活的法指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。”这就是说，活的法律是社会生活中真正起作用的，能建立秩序的法律。国家立法机关制定的成文法规在未对人的行为发生效力和未对社会秩序的形成发生作用前，只是一种纸上的东西，一种本本上的东西。相反，非立法机关制定的，如法院审判案件中所形成的法律，即判例法，社会的风俗习惯，甚至社会团体的规章制度，只要它们对社会秩序的形成起作用，就都是这种法律。因此，国家立法机关所制定的成文法并不是法律的主体和根本。

（3）法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施。在没有国家的时候和地方，也存在着法律，这个思想后来特别为社会法学中的法人类学家所发挥，他们提出了原始法、非国家法、世界法的概念。

（4）法律绝非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策等。

（5）法律不仅是作为一个规则体，而且是作为一个过程和一种事业。在这种过程和事业

中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。正因为如此，社会法学派普遍重视法律的实现过程及其结果的研究，有个别学者甚至认为法律的实现过程，特别是法官的行为才是法律自身。他们也不拒绝对法律的价值问题的研究，不否认法对实现正义的作用，虽然他们对正义等作了实证主义的解释。

4.如何理解西方法律思想史之“史”？

历史常被喻为“长河”。其实，河的长短是相对的，河的变迁是绝对的。对历史学家而言，研究某一文明或社会发展的历史变迁，具有头等重要的意义。历史时期的确定从属于历史变迁的分析。对法(包括在一定文明或社会里的实证法与具有不同时代含义的自然法)发展史的研究建立在历史学的基础上。法哲学属于意识形态，它的发展取决于思考对象的发展，同时又具有自身的特殊性。

在西方文明史上，约公元前1500年；克里特岛上的米诺文明传入一衣带水的希腊半岛，演进为迈锡尼文明。随后，古希腊城邦制度逐渐形成。公元前338年至公元200年左右，随着古希腊城邦制度无可挽回的衰落和意大利半岛上古罗马共和国的崛起，希腊文明演变为希腊——罗马文明。476年以后，西方文明在历史变迁中，既包容了欧洲大陆的日耳曼文化，又分化出拜古庭文化。1492年哥伦布发现美洲新大陆以及17～18世纪西方资产阶级革命，揭开了现代西方文明史的序幕。大致说来，西方文明史可分为古代(公元前1500年至公元467年)、中世纪(467年至1500年)、现代法三个发展时期。由此再决定，西方法哲学史同样包括古代、中世纪和现代三大时期。现代，我们可以进一步细分为自由资本主义和帝国主义阶段。

西方法哲学史与西方文明史以及法制史并行不悖，但有意识形态发展的特殊性。一般而言，从古希腊到德国古典哲学时期的西方法哲学具有不同程度的形而上学特点，或者说，从柏拉图到黑格尔的西方法哲学表现为不同形式的自然法或二元论法哲学，所探讨的主要问题是“法应该是什么?”资本主义发展阶段至第二次世界大战的西方法哲学，或者说从边沁到凯尔森的西方法哲学以非形而上学为主要特征。18世纪末至19世纪初，在较早完成资产阶级革命的英国，边沁和奥斯丁从功利主义和实证主义两个方面向传统的自然法哲学提出了挑战。严格的实证主义法学只回答“法是什么”?接着，在19世纪中、后期，马克思、恩格斯在创立历史唯物主义的过程中，阐述了马克思主义的法哲学。如果说边沁、奥斯丁抨击的对象主要是资产阶级革命时期的古典自然法哲学，那么马克思主义法哲学则是在批判黑格尔法哲学的基础上产生的。19世纪末至20世纪上半叶，在欧洲大陆，首先兴起了法社会学思潮，并波及到北美，而后又出现了继承实证主义法学路线的“纯粹法学”；在美国，实用主义哲学的氛围与大西洋彼岸的法社会学的影响，造就了美国的法哲学——霍姆斯的实用主义法学，庞德的社会学法学和弗兰克等人的现实主义法学。

综上，西方法律思想史的研究对象是一个内涵极其丰富的概念，很难用形式逻辑加以定义。总的说来，这一概念包含四个基本内涵要素：西方、法律、思想、史。

二、为什么要学习西方法律思想史？

这个问题实际上也是西方法律思想史的意义。法学关注的是包括法律制度在内的整个社会的法律现实。我们的法学关注的是包括我们的法律制度在内的我们的社会现实。固然，我们有我们的问题，但就我们的制度层面的法律显然是移植，至少是学习西方法律的结果。而西方的法律现实，一方面是西方整个社会实践的产物，但另一方面，它也是西方法律观念或者是思想的产物。而现代西方的法律观念并不是凭空产生，也不是一蹴而就的，而是过去法律观念的进一步发展。因此，我们要理解西方的法律存在，就必须理解他的法律思想，不仅要了解它现在的法律思想或者说观念，更要了解它过去的法律观念。不了解历史，就无法理解现在。而要理解我们的法律现实，就必须认识我们的社会，同时必须了解西方的法律现实及其过去。所谓不了解别人就不理解自己。

具体来说，对于我们法学院的大学生来说，学习西方法律思想史有着特别的意义：

1．它可以丰富我们的知识，特别是法学方面的历史知识，使我们知道西方各种法学的基本观点和来龙去脉。

2．它可以提高我们的理论思维能力，特别是提高我们的综合分析能力和鉴别能力。

3．它能加深我们对已学法律知识，特别是理论法学知识的理解。

4．它可以帮助我们了解西方现代的法律现实及其精神。因为历史是连续的、渐进的，而现实与观念是相互影响的。

4．它可以比较大的提高我们对各种法律文化的鉴赏能力和分辨能力。

三、如何学习西方法律思想史？

这实际上也是西方法律思想史的方法论问题。在西方，思想史的研究方法经历了这样一个历史进路：传统的思想史或者观念史的研究注重的是对经典文本的解读，剑桥学派将语境的方法引入思想史的研究，提出了历史研究的方法。新社会文化史的兴起为思想史的研究开拓了新的空间，思想史的研究更多地与社会史的研究结合在一起，即思想史研究的“社会史转向”。

我们的研究方法还是传统的西方法律思想史的研究方法，即主要是研读西方主要的法律思想者的著作。其问题是我们选择哪些人物的著作研读，而且这些人物的思想能否代表时代的法律思想呢？而且浩如烟海的著作，我们从什么地方谈起呢？我的想法是以时间为顺序，以问题为主干。我们关心的主要问题是：国家的基础、统治者的权威及法律义务的渊源、习惯和立法的关系、自然法和自然权利的理念、法治、衡平的观念、正义的实质、平等价值引申出的问题、自然法、财产的地位、刑罚的正当目的及范围、国际法理论及其它相关问题。

就我的教学方法而言，我认为西方法律思想史的根本关心对象是法律的思想。但为了更好地理解这一点，一定的社会历史知识、哲学思想、政治学思想亦是我们必须涉及的，只是为了不至于冲淡我们的主题，我尽量精炼地讲解这一点。

四、本学期的授课内容

第一讲西方法律史的概念和方法计划课时 2课时

第二讲古希腊的法律思想计划课时 6课时

第三讲古罗马的法律思想计划课时 2课时

第四讲欧洲中世纪的法律思想计划课时 4课时

第五讲古典自然法学派计划课时 10课时

第六讲哲理法学派计划课时 4课时

第七讲历史法学派计划课时 4课时

第八讲功利主义法学和早期分析法学计划课时 4课时

第九讲现代分析法计划课时 4课时

第十讲社会法学派计划课时 4课时

第十一讲现代自然法学计划课时 4课时

第十二讲其他法学流派计划课时 4课时

总计52课时。

五、主要参考书目

具体各章的参考书目，主要是涉及到的思想家的代表著作。这里我留一些作为我们这一门课程的总的参考书目：

1．（爱尔兰）凯利著：《西方法律思想简史》（中译本），法律出版社2002年版。

说实话，在思想史的著作中，它并不是一本出色的著作，但在法律思想方面，它还是一本比较好的教材。被列入牛津法学教科书。作者非常推崇英国哲学家罗素的《西方哲学史》，并努力师法罗素与众不同的思想史写法。他以时间为经线，以主题为纬线，将《西方哲学史》一书的写法移用到这本书中来，组织了一张经纬分明的法律思想网络。作者从西方文明的源头古希腊开始顺流而下，一直延伸到20世纪末期。在每一章的开始，作者努力去勾画这一历史时期的时代特征，以此为思想研究的基础并列出这一时期的主要法律主题，如国家权威、

政治哲学、自然法和自然权利的理念、法治、衡平、习惯与立法和国际法等等。在阐述这些主题时，作者将对西方法治进程产生重要影响的历史事件和代表人物安排在一起，为我们描绘出一幅幅生动活泼的历史场景。

2．（英国）罗素著：《西方哲学史——及其从古代到现代的政治、社会情况的联系》（上册）（中译本），商务印书馆1963年版。

3．（英国）罗素著：《西方哲学史——及其从古代到现代的政治、社会情况的联系》（下册）（中译本），商务印书馆1976年版。

在我所见到的思想史的著作中，从来没有一部像罗素的《西方哲学史》这样引人入胜。西方法律思想史主要是讲述西方法哲学的发展历史的，因此，没有一定的西方哲学的素养，是没有办法进一步学习西方法律思想史的。西方哲学史的著作很多，国内的、国外的都有，但对于我们来说，我认为没有一部能使您连续读下去，当然，在个别的时候我们可以查阅。而罗素的这部却是例外。这是我给大家推荐罗素的《西方哲学史》的一个原因，但这不是唯一的原因，另外的原因正如罗素在该书的美国版的序言中所指出的：“目前已经有不少部哲学史了，我的目的并不是仅仅在他们之中再加上一部。我的目的是要揭示，哲学乃是社会生活与政治生活的一个组成部分：它并不是卓越的个人所作出的孤立思考，而是曾经有各种体系盛行过的各种社会性格的产物与成因。这一目的就要求我们对于一般历史的叙述比通常哲学史家所做的要多。”在英国版序言中，他也指出“哲学史已经很多了，但据我所知还没有一部其目的与我为自己所定的完全相同。哲学家们既是果，也是因。他们是他们时代的社会环境和政治制度的结果，他们（如果幸运的话）也可能是塑造后来时代的政治制度信仰的原因。在大多数哲学史中，每一个哲学家都是仿佛出现于真空中一样；除了顶多和早先的哲学家思想有些联系外，他们的见解总是被描述得好象和其他方面没有关系似的。与此相反，在真相所能允许的范围内，我总是试图把每一个哲学家显示为他的环境的产物，显示为一个笼统而广泛的形式，具体地并集中地表现了他作为其中一个成员的社会所共有的思想与感情的人。”“哲学，从远古以来，就不仅是某些学派的问题，或少数学者之间的论争问题。他乃是社会生活的一个重要部分，我就是试图这样来考虑它的。”这也正是我欣赏和需要的，因此，我隆重推荐罗素的《西方哲学史》。

4．（美国）斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史：1500年以前的世界》（中译本），上海社会科学出版社1999年新版。

5．（美国）斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史：1500年以后的世界》（中译本），上海社会科学出版社1999年新版。

学习西方法律思想史，不仅是学习西方法律思想史，需要一定的历史知识。历史著作很多，我们需要阅读的也很多，但考虑到大家的专业和时间的关系，我给大家推荐的是综合性比较强的斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》。大凡历史著作都是吸引人的，起码是吸引我的。但国内的历史著作或者囿于意识形态的限制，或者是由于资料的限制，其研究缺乏全球性的方法，给人一种孤立静止的感觉。而斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》却给我们全新的感觉。

《全球通史》打破传统的地区界线，按历史活动本身的空间来描述历史。作者认为：把地球划分为若干大陆这种传统的方法对地理学也许有用，但对世界史却没有多大意义。世界史不仅仅是地区史的总和，若将其分割，再分割，就会改变其性质。世界史不是地区史和国别史的简单拼凑——而这正是国内史学界的通病。世界在结构上需要以对人类进展造成重大影响之历史运动的地区为中心，要把握世界历史必须打破条条块块。《全球通史》真正从宏观、整体的角度来研究历史。正如作者在《全球通史：1500年以前的世界》第一章开头指出的：“本书是一部世界史，其主要特点在于：研究的是全球而不是某一国家或地区的历史；关注的是整个人类，而不是局限于西方或非西方人。”在写作方法上，作者大量运用了比较研究的方法，通过多层次、多因素的纵横比较，在一定程度上打破了以前存在的各种偏见，较客观地论述了各民族对世界文明所作出的贡献。