苗连营：私有财产的保护与公用征收制度的构建

苗连营：私有财产的保护与公用征收制度的构建 标签： 公用征收 私有财产权 ● 苗连营

内容摘要：财产权的社会性为公用征收权力的存在和运行提供了坚实的理论基础，并使之成为一项普遍的宪法制度和政治实践。虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。西方国家不断扩张“征收”及“财产”含义的目的就在于尽可能把所有那些给私人财产造成特别损失的合法公权力行为都贴上公用征收的标签，从而在更多大程度上和更大范围内确保个人能获得公平补偿。加强对私人财产权的保护是我国在特定的时空环境之中所必然萌生的一种政治情感。我国宪法对私有财产的保护存在着内在的结构性缺陷，宪法修正案在私有财产的保护方面迈出了历史性的一步，但又存在着值得改进之处。宪法规定公用征收制度的意义不仅在于为相关法律构建具体的公用征收关系预设抽象的原理和模型，更重要的是它应当为公民直接依据宪法请求公平补偿提供可能。 关键词：公用征收 私有财产权 公平补偿 宪法

宪法的意义不仅仅在于勾勒了一个社会基本的政治法律框架，更重要的是它关于国家与公民之间关系的制度架构渗透着源远流长的宪政精神和法治传统。可以说，宪法实施的过程在某种意义上也就是正确定位和妥善协调公民权利与国家权力之间关系的过程，是使这种关系形式化和合法化的主要机制。而公用征收则是宪法关于公权力与最重要的私权——财产权之间的一项重要的制度性安排，深入探讨和分析这一制度的存在形式、运作过程和发展规律，便能够在一定程度上可靠地把握宪政的精髓与实质，并能够为普通立法上相关制度的合理建构提供规范性依据和理论上的支持。

一、支撑公用征收制度的宪政理念：从财产权的神圣性到财产权的社会性

在古典意义上，公用征收是指国家为了公共利益的需要，按照法定的程序和公平补偿的原则，强制性地取得私人的特定财产权的制度。[1]这一制度滥觞于法国大革命时期的《人权宣言》，即“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定对后世宪法上公用征收制度的建立和发展产生了巨大影响，架构出了公用征收制度的两翼，一是对财产权的承认、尊重和保障，即财产权是不可侵犯、不能剥夺的权利，这是公用征收制度存在的前提。在不承认和尊重私人财产权的情况下，也就不可能发生公用征收的问题，因为，统治者可以肆意地侵吞和掠夺个人的财产;二是对财产权可以强制性地征收，但必须符合一定条件，即合法认定的公共需要的存在和事先的公平补偿。这是公用征收合法成立的构成要件和获得正当性的基础。以上两个方面浑然天成，紧密联系，实际上映现着人们对财产权性质的基本认识。 在自然法的学说之中，财产权与生命权、自由权一样是一种前政治社会的天赋权利，是神圣不可侵犯的权利。个人对其所有之财产拥有占有、使用、收益、处分的绝对自由，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，便是保护他们的财产”。[2]这成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石。它不仅是对弱肉强食的丛林法则的否定，要求每个人在主张自己的财产权时，同时应尊重别人的财产;更重要的是这样一种以自然权利为基础的自由主义财产理论，划定了公共权力的边界，使“公域”和“私域”的界限得以明晰化。因为财产权是最容易招致公权力光顾和侵蚀的一项私权，而公用征收是公共权力机构的一项特权，是最容易被滥用的一项权力，因此，必须用宪法规范为其套上理性的枷锁。可以说，“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”，[3]也是形成“市民社会对政治国家”这一宪法秩序结构的经济基础;它隐含着公民地位不依赖于政府权力的价值内蕴。如果不存在这样一种确获保障的领域，如果公民没有个人独立的私有财产而需要政府为他包办一切的话，他在政府面前就只能是言听计从的顺民，因为政府可以随时撤回对言行越轨者的基本保障，政府的威胁也就有可能成为司空见惯的现象。 由是观之，宪法上的财产权首先是一种个人对国家的权利，是为公民所享有的、排除公权力干预的消极权利，属于一种“防御国家的自由”(freedom from state)，直接体现着自由主义的国家理念和政府权力有限性的宪政精神。的确，只有当人们对其财产的支配可以排斥其他任何外在力量，包括公权力的干涉时，才能使独立人格和自由意志的形成与发展成为可能，各种各样的人身依附关系、政治依附关系、精神依附关系也才会随之崩溃。正因如此，从洛克、黑格尔到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣的、不可剥夺的自然权利。尤其是黑格尔把财产权理论融进其抽象的哲学体系之内，为私有财产神圣不可侵犯进行了扎实的理论论证。在黑格尔看来，财产是自由的最初的定在，人只有在与外部的某件东西发生财产关系时才成为真正的自我。这样的关系是人存在的目的，并且具有绝对性。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有存在于所有权中才是作为理性而存在的”，[4]人格的独立和人的自由意志也才会得以实现。 自然法意义上的财产权理论对于否定封建专制时代财产权毫无保障的状况起着矫枉过正的作用，对于资本主义市场经济的发展乃至整个人类文明的进步都有重大意义。然而，在“共和主义”看来，私有财产从属于一个更高的社会目标，它既为一个平等参与的良序社会而设立，在必要时也可为社会而牺牲。这种思想在近代宪政制度建立之时便与自由主义财产观形成了鼎足之势，并对近代宪法上的财产权保障制度和公用征收制度产生了实质性地影响。杰弗逊在《独立宣言》中特意将洛克对“生命、自由、财产”等自然权利的列举置换为“生命、自由和追求幸福的权利”，并建议把财产权从“不可转让的权利”清单中排除出去。本杰明·富兰克林也同样强调：“私有财产是社会创造，从属于社会的需要。”[5]可见，财产权的神圣性、绝对性理论，在资本主义制度刚刚诞生时便受到了挑战，而且，早期宪法关于财产权保障和公用征收的制度安排也鲜明地体现着共和主义财产观的烙印，实际上从来没有哪部宪法承认过财产权的绝对不受限制或者完全禁止政府的征收权。如前所述，法国1789年人权宣言第17条是把对财产权不可侵犯的规定与公用征收制度浑然天成地连在一起的。1804年的法国民法典又重申了人权宣言中的原则，并扩大了公用征收适用的范围。1810年3月8日的法律则对公用征收作出了全面规定并为之设置了保障程序。[6]而美国宪法则更是完全抹去了财产权身上的自然法色彩，没有“私有财产神圣不可侵犯”之类的口号，只是规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用。”这就意味着在经过正当法律程序和给予公平补偿的情况下，对财产的征用便可获得宪法的认可。的确，“财产权的无条件的不可剥夺性只是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为其呐喊，但事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。”[7] 随着工业化社会时代的到来，垄断资本的出现、贫富分化的悬殊、市场机制的失灵、社会矛盾的加剧等一系列问题，使得国家对社会经济的大规模介入和干预不可避免，福利国、行政国悄然成为人们不得不接受的现实，绝对的财产权理论更是显现出难以克服的弊端。自然法学派的财产权理论在实证主义尤其是社会连带主义、功能主义的不断夹击和挑战下，难复昔日的独尊地位，笼罩在财产权身上的神圣光环也渐次退去，社会职务说应运而生。根据法儒狄骥的社会连带主义理论，财产权是一种社会职务而非天赋人权，其存在必连带产生一种社会职务，因为财产所有者负有这种社会职务，在其履行这种职务时，自应受到法律的保护。因此，财产权并非绝对或毫无限制的权利，其使用、收益或处分，应同时顾及社会公益，如违背了社会公益的要求，政府可比例减低直至完全撤销其法律的保障。这样，确认财产权的内在界限和公共福利及社会政策对财产权的制约作用，除却近代财产权的神圣性、绝对性，便成为现代财产权宪法保障制度的基本特征。1919年德国魏玛宪法便只是规定：“所有权受宪法的保障”，并同时强调：“财产权伴随义务。其行使必须同时有益于公共的福利。”此乃具有现代意义的财产权宪法保障规范之先河，为以后许多资本主义国家宪法所沿袭。[8]如1949年西德基本法规定：“财产权和继承权受到保障，它们的内容和限度将由法律决定;财产权伴随着社会责任，它的使用应服务于公共福利。”“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转化为公有或其他形式的公共控制经济。”日本国宪法则规定：“财产权不得侵犯;财产权的内容，应符合公共福利，以法律规定之。”财产权的社会性要求为了社会公共利益的需要而对财产权予以限制，这为公用征收权力的存在和运行提供了坚实的理论基础，并使公用征收成为一项普遍的宪法制度和政治实践。当然，虽然现代宪法扬弃了古典自由主义的财产权神圣观念，但也绝对不容许对财产权任意地施加限制与剥夺，而是在承袭近代财产权保障制度合理内核的前提下，建立起了对财产权既有效保障又合理制约的逻辑结构，并从立法上或实践中充实、完善和发展了公用征收的原则、范围和补偿的标准、方式与程序等，从而形成了结构严密、逻辑自足的公用征收制度。

二、公用征收制度的宪法规范结构：一个比较法的视角

如前所述，对财产权的承认和尊重是公用征收制度得以建立的逻辑前提，在这一理论预设之下，公用征收制度一般有三个构成要素。 (一)公用征收的目的 公用征收是强制性地取得私人财产权的行为，只有在为了实现公共利益的情况下才能进行。这是公用征收必须符合的目的性要件。不能认为只要给予了足够的补偿就可以心安理得地对私人财产予以征收。在大多数情况下，人们还是宁愿持续性地、完整地拥有原本属于自己的财产。因此，公用征收制度首先就是一个公共利益与私人利益衡量比较的问题，只有当为了实现公共利益，且所要实现的公共利益大于所要牺牲的个人利益时，公用征收才有其存在的正当根据;“公共利益”由此成为宪法规制和约束公用征收权的一项根本规则;可以说，“公共利益”既是公用征收的理由，又是公用征收的界限。法国人权宣言规定，公用征收只有在“合法认定的公共需要所显然必需时”方可采取。魏玛宪法第153条第2款规定：“公用征收，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。”意大利宪法第43条则规定：“为了公共利益，法律得……以没收和有偿征用的方式转给一定的企业或部门。” 各种形式的公用征收都应当基于实现社会控制，建立公共秩序，维持和平安宁，挽救社会危机，提供公共服务，实现社会公平等等理由中的一种或几种，这些理由或原因又都可笼统概括为公共利益。由此也使得“公共利益”一词成为法理上最不确定、最具争议的概念之一。依据英美的民主宪政理念，公共利益的基础是个人的需求，公共利益不是来自“人民”(people)，而是以复数的个人(individuals)或私人(private individuals)为基础形成的。在这种理论之下，公共利益是借助人的交往界定的，可称之为公共利益主观说。其最简单的办法便是由公民通过行使创制权和复决权来直接界定公益，但这种模型成本过高。麦迪逊在分析党争(faction)后则认为公共利益应按各派别之间的共同点来确定，可通过民意代表所主张的各派别民意界定。[9]这种方式同样存在着如何保护少数的问题。为解决这一问题，布坎南和塔洛克提出的模型是：首先，各种利益都尽可能由相互独立的民意代表(团体)给予表达;其次，任何民意代表(团体)都可以行使否决权。同时，由于全体一致导致过高的成本，因此，以合理的多数决界定公共利益是可接受的。[10]在大陆法传统传统之中，则倾向与从实体角度界定公共利益，试图表达公共利益的内涵，可称之为公共利益客观说。其中，德国学者华特·克莱恩提出的“量广”、“质高”理论，为公法学者反复引证。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。此说给出