非物质文化遗产的版权保护

非物质文化遗产的知识产权保护
摘要：我国广阔的地域、悠久的历史、富有创造力的民族，造就了光辉灿烂的民族文化，这
些珍贵的非物质文化遗产是我们研究过去的活化石，也是我们发展中华文化的基础。然而，
在当今社会，非物质文化遗产保护的迫切性与法律的滞后性矛盾十分突出。本文从非物质文
化遗产的特点深入分析，对非物质文化遗产法律属性独特之处及其保护的价值进行探讨, 解
剖相关立法规定，提出立法建议。
关键词：非物质文化遗产 知识产权 著作权

我国的非物质文化遗产是中华文化的重要组成部分，是民族文化的根基，有些还是人
类文化宝库中的优秀作品，但是过去我国只重视对物质文化遗产的保护，在非物质文化遗产
的法律制度设计上十分缺乏，这导致了我国非物质文化遗产面临严峻局面，许多民族语言文
字和民族习俗正在消亡；一些传统工艺和民间艺术出现人才断层现象，影响了非物质文化遗
产的继承和发展；许多传统文化被掠夺的情况日益严重，比如韩国将端午节申报为其非物质
文化遗产；滥用非物质文化遗产的现象愈演愈烈，比如许多外国人借旅游、商贸之机将我国
传统的民俗拍摄之后制成光盘予以发售牟取利益。面对这样的现实，社会各界特别是立法学
界已经认识到非物质文化遗产立法保护的必要性。
一、非物质文化遗产的界定
联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第二条确定了“非物质文化遗产”的范
围，包括以下几个方面：(1)口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(2)表
演艺术；(3)社会实践、礼仪、节庆活动；(4)有关自然界和宇宙的知识和实践；(5)传统的
手工艺。我国以联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化的界定为基础，
非物质文化遗产是指“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式
（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器物、实物、手工制品等）和
文化空间”，[1]包括：(1)口头传说，包括作为文化载体的语言；(2)传统表演艺术；(3)风俗
活动、礼仪、节庆活动；(4)有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；(5)传统的手工艺技
能；(6)与上述表现形式相关的文化空间。[2]
通过对比可以看出，我国有关非物质文化遗产的界定虽以联合国教科文组织的界定为基
础但是更加合理。我国规定第六项为兜底性条款，克服列举模式的通常弊病——不周延性，
使传统文化中具有非物质文化遗产特点的文化瑰宝都纳入保护的范围。另外《保护非物质文
化遗产公约》的界定将非物质文化遗产与物质完全分开，这是不科学的，学者费安玲提出“非
物质文化遗产应当是借助或者不借助物质媒介所表现的世代传承的特定民族的文化信息利
益”，[3]由于非物质文化遗产的的特殊性，它在很多情况下是要借助于特殊的物质，比如有
民族特色的服装、有奇特图腾的祭祀器皿，有特殊意义的戏剧道具等，这些承载了传统文化
信息的事物和现象，在民俗学上一般称为“民俗事象”， 对这些 “民俗事象”的忽略其实
就是对物质上体现的文化的忽略，所以我国的界定更加科学，在以后的立法中应当采用之。
二、非物质文化遗产保护的重要意义和我国现行的保护状况
（一）非物质文化遗产保护的意义
我国是一个拥有56个民族的国家，由于地域的广阔和五千年的历史发展，我们有所有
民族共同的传统文化如春节，也有各具民族特色和地方特色的传统文化，如泸沽湖的走婚制
度，这些独特的非物质文化遗产与物质文化遗产一样反映了一个民族和国家对自身特性的认
识和自豪感以及被世界认可的程度。[4]同时，用生态哲学的理论分析，非物质文化遗产作为
生态体系中的一部分，维持它的特性、多样性是保证我们子孙后代进行更多艺术创作的源泉。
另外，现在的“文化全球化”已是不争的事实，我们怎样才能在“强势文化物种”的冲击之
下保持我们民族的鲜明特点，不致我们在“文化趋同”的背景之下迷失自己是个重要的课题，
所以保护自己的非物质文化遗产是中国屹立民族之林的必要方面。
（二）我国的保护现状
在立法方面：2004年8月，经全国人大常委会批准，我国加入了联合国教科文组织《保
护非物质文化遗产公约》。由全国人大、中宣部、文化部等多部门组成的立法工作领导小组
对《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》草案进行进一步的修改完善。云南省、贵州省、
福建省、广西壮族自治区以及湖南湘西州、湖北恩施州、江苏苏州等相继颁布了民族民间传
统文化保护条例。
政府工作方面主要有：2004年，文化部、财政部联合下发了《关于实施中国民族民间
文化保护工程的通知》。2005年3月31日，国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文
化遗产保护工作的意见》，就进一步加强我国非物质文化遗产保护工作，提出了指导性意见。
同年12月23日，国务院颁发《关于加强文化遗产保护工作的通知》，提出从2006年起每
年六月第二个星期六为我国“文化遗产日”，为加强文化遗产保护提供了有力的保证。文化
部从2005年6月底开始，组织开展了第一批国家非物质文化遗产名录申报、评审、公示、
审核工作。将五一黄金周取消，将清明、端午、中秋规定为法定节假日，要让中国人重视自
己的传统节日；对于有些能以物质形态体现的非物质文化遗产建立博物馆，比如南通的蓝印
花布博物馆，北京服装学院的服饰博物馆，种种的政府措施都体现了重视非物质文化遗产的
导向。
可以看到，目前为止我国还没有像日本和韩国那样出台一部关于非物质文化遗产保护的
专门法律，现在保护方式是主要行政方面的。这种方式的优点是依靠政府的力量更加有效率，
但是弊端显而易见，没有同一的法律很难将保护工作统一起来；而且政府行为一般与民众联
系较少，但是法律涉及每一个公民，具有全民参与性，更利于文化的保护与传承。
三、非物质文化遗产保护的难点
通过对非物质文化遗产保护现状的分析可以看出我们的政府做了很多工作，但是立法
方面欠缺，总的来说，这是由非物质文化遗产自身特点所导致的保护难点。
（一）民族性导致权利主体难以确定
非物质文化遗产具有特定的民族性，这些文化通常是一个民族群体经过几百甚至上千
年才发展而来，真正的创造者很难确定，而且一个民族的文化得以存在和发展是因为该民族
以共同、特有的语言或者行为进行演绎、传承，很难推定具体的权利主体。
（二）活遗产性导致的独创性难以认定
非物质文化遗产是代代相传而来，对独创性是很难把握的。同时，有些非物质文化遗
产有相同的源头，但是由于各种原因在一个区域内有几种表现形式，对于这样的情况究竟谁
才是“正宗”就很难确定了。
（三）区域性导致权利性质难以确定
非物质文化遗产经常在某个区域内进行传承，为这一区域内的人共同践行，传统知识
产权理论认为知识产权就是私权，如果确定非物质文化遗产为某个区域的人享有该非物质文
化遗产的知识产权，那么这就打破了传统知识产权理论有关权利性质的认识。
（四）多样性导致保护范围难以确定
由于我国少数民族种类繁多，分布广阔，交往不便和历史传统方面的原因，有些已经
为人所知悉有些还只在某些特有民族的生活中默默延续，如果按传统知识产权中的著作权法
的自动保护原则就会使非物质文化遗产的范围没有固定的界限，不管什么文化只要与众不同
就得到保护，这样会使得非物质文化遗产过于泛化的保护淡化了非物质文化遗产的保护的特
别目的。
四、非物质文化遗产的知识产权法保护
（一）非知识产权法保护论
非物质文化世代相传，表现形式丰富多样，经过几百上千年的发展已经无法确定作者。
另外很多非物质文化遗产是以口头传说、风俗活动、传统表演艺术的形式存在，已经进入公
有领域，如果将我国如此巨大的非物质文化遗产纳入知识产权就会使进入公有领域的资源重
新纳入专有领域，实践中会造成很多麻烦。而且知识产权从发展之初就有垄断的性质，将非
物质文化遗产归入知识产权领域就会使非物质文化遗产打上垄断的烙印，不利于公众对文化
的挖掘、整理、推陈出新，与国家继承和发扬本民族的优秀文化的宗旨相背离。知识产权重
视权利主体的私益，而非物质文化遗产更关注公益，据此非物质文化遗产不适于知识产权法
的保护。
（二）知识产权法保护论
以上的理由都是围绕着非物质文化遗产与传统知识产权客体之间的差异性展开，但是我
们不能忘记为什么要保护非物质文化遗产？就是因为它独特、有价值、有文化内涵，所以它
与知识产权有着天然的联系，有许多共性的地方，而且共性大于差异，反对者提出的问题都
是可以用立法技术加以解决的。
首先，非物资文化遗产是精神的实践、经验的积累、技巧的改良和艺术的展现，说到
底就是智力创造的成果。而知识产权法建立之初的宗旨就是有条件、有期限地保护人们的智
力成果和经营成果，以激励社会的创新机制，促进科技的进步和社会的发展。[5]从这一点上
看非物资文化遗产与知识产权的客体在本质上是一致的。
非物质文化遗产虽然经过历史的变迁无法确认真正的创始人，但是它还在生活中延续
发展，只要它存在一天必然会出现反映时代气息、凝聚人类新的智慧的独特之处，如果对要
对这样的智慧结晶保护就非知识产权法莫属，而且这种保护是整体性的，就像在前人基础上
写出的一部作品，著作权法不是仅仅对创新点给予保护而是将权利覆盖整个作品。如果以非
物质文化遗产已进入共有领域为理由反对知识产权对其进行保护，从逻辑上讲也是不通的，
因为既然个人对其创新的信息拥有知识产权，为什么群体对他们集体创造和延续的传统信息
不能享有同样的权利呢？如果以权利主体难以确定作为反对理由，这完全可以用立法技术加
以解决。早在罗马时代，优士丁尼的《法学阶梯》就将世俗的物分为大集体、中集体、小集
体和私有[6]，所有的财产全部归入人的控制之下，那么非物质文化遗产也是可以通过立法技
术确定权利主体的。
非物质文化遗产在全球范围内具有地域性，属于某个国家特有，所以在以所有国家为村
民的“地球村”中国家强调非物质文化遗产的保护还是有“私益”性的。这种“私益”性不
仅仅限制在“私人利益”上，而是指一定范围内群体的利益，是“大私益”的概念。强调非
物质文化遗产的“私益”性有利于非物质文化遗产的保护和发展，因为自古以来就存在越是
免费的东西越是被浪费、糟蹋得厉害的现象，如果有专门的主体对非物质文化遗产主张权利，
那么非物质文化遗产就处在人的关心之下，比在公有领域被人滥用更有利。
（三）知识产权法中的著作权法是保护非物质文化遗产的最佳方法
1967年世界知识产权的伯尔尼公约中“非出版的作品”的国际保护条款是首次对非物
质文化遗产进行著作权方面的保护。随后英国著作权法、突尼斯政府通过了《发展中国家版
权法突尼斯示范法》、非洲知识产权组织《班吉协定》都将非物质文化遗产通过区域性版权
条约进行保护。据统计通过著作权法保护非物质文化遗产的国家已经超过50个，这充分说
明了著作权法保护的可行性。[7]
我国《著作权法》第6条明确授权国务院立法保护民间文学艺术作品，虽然非物质文化
遗产与民间文学艺术不等同，但是这为作为群体、团体创作成果的非物质文化遗产提供了保
障。基于非物质文化遗产与著作权法的亲密关系和专门的法律没有出台，可以考虑将非物质
文化遗产归入著作权法保护的范围。同时，即使将来专门法律出台也不必担心，可以像《反
不正当竞争法》与《著作权法》《专利法》《商标法》那样，形成海洋与冰山的关系，[8]两部
法律对非物质文化遗产的保护强弱相济。
五、关于非物质文化遗产著作权法保护的立法建议
由于非物质文化遗产的多样性、区域性、活遗产性、民族性特点，著作权法不能直接规
制非物质文化遗产，针对它的特殊性可以在立法中做如下补充规定。
（一）增加著作权法保护的客体
将《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》有关非物质文化遗产的六种类型
归入《著作权法》中，并且规定确认非物质文化遗产只可以通过政府普查和主动申报的方式
取得，这样就避免自动保护带来的过于宽泛的问题。
（二）明确权利主体
鉴于非物质文化遗产的多样性，可以根据具体情况确定不同主体，如果是由整个国家的
民众不分民族和区域进行传承如春节，那么国家就成为权利主体，具体到我国就是由版权局
作为权利主体；如果由少数民族所特有，比如仡佬族中流传着的傩戏、地戏、台子戏、木偶