《劳动合同法》实务讲座

《劳动合同法》实务讲座《劳动合同法》操作实务及企业劳动用工法律风险防范《劳动合同法》自2008年1月1日起正式实施，此后相继实施的劳动法律法规有：《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《劳动合同法实施条例》。

2008年后废止的劳动人事法律法规：《劳动合同鉴证制度》、《企业职工奖惩条例》。

通过上述立法活动我们可以得到以下启示：1．立法空前加强，企业用工风险空前增加；2．舆论“一边倒”宣传，员工“干仗”意识日浓；3．员工维权门槛降低，导致劳动争议必然大量增加；4．要求企业对于历史遗留问题应尽早发现、尽快处理。

结合以上法律法规的变更和多年来对于企业劳动争议的实践，我今天主要讲以下几个可能是我们中小企业比较关心的问题的操作实务及适用技巧：1、劳动者入职管理；2、订立劳动合同的形式及期限；3、劳动合同条款与劳动合同效力；4、劳动合同变更；5、劳动合同解除和终止；6、经济补偿金、赔偿金的计算；7、企业规章制度的设计；8、企业如何及时应对劳动仲裁和劳动诉讼。

先讲劳动者入职管理操作实务及适用技巧如何理解《劳动合同法》中关于辞退试用期员工的规定。

有很多企业反映，员工招来容易，送走难，事实上如果没有做到相关工作，确实如此，无法解除。

《劳动合同法》第21条作了规定，并且引用了第39条和40条的前两种情况。

因此，辞退试用期员工最常用的是“不符合录用条件”，如何利用“不符合录用条件”？实践中我们的企业人事部门要做好以下几个工作：（1）在招聘时，明确规定录用条件。

A、录用条件，可以通过招聘公告，劳动合同，规章制度，岗位职责协议结合起来明确录用条件及考核办法。

通过媒体等公布招录信息的，公布招录条件，应将原件并予以保存；通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认在双方订立的劳动合同中明确录用条件。

但是最好在招聘时，就让试用员工签名确认已收到或明知，其必须达到的录用条件内容和考核办法及内容。

B、录用条件不要公开带有一些岐视性条款，否则会带来一些负面影响。

C、在有常年法律顾问或劳资专项法律顾问时，要在公布前将相关文件交法律顾问审阅。

（2）对员工入职审查和知情权的运用（劳动合同法第8条） A、身份证件、学历、资格证书、工作经历信息的审查；（知情权和签订诚信承诺书） B、与其他单位劳动关系是否已经解除；（法律规定有连带责任） B、是否潜在的疾病、职业病等；（入职健康检查） C、年龄是否达16周岁；（检查身份） D、是否有竞业义务；（签订不负有竞业限制承诺书） E、就业手续是否完备，比如外国人在中国就业有特殊要求。

在审查时，应当告之而且企业有权规定，如违反知情权所应承担的法律责任，比如解除劳动关系等。

（3）注意录用通知的法律效力录用通知的法律效力，劳动合同法没有规定，但是按合同法原理，录用通知具有一定的法律效力，发出录用通知，又不录用造成他人损失，有可能要承担缔违过失责任。

订立劳动合同的形式和期限操作实务及适用技巧企业的几个误区:1、认为不签劳动合同对企业最有利。

这种观念是绝对错误的。

其实不签订劳动合同对员工有利，大家注意一下2005《关于确立劳动关系有关事项的通知》已明确如何认定事实劳动关系的证据。

不利之处：（1）企业终止劳动关系，仍然需要按工作年限支付经济补偿金，如签订了合同，按老规定是不用付的，新规定从2008年元月才开始计算年限。

而且对工资标准，加班工资、调整岗位等诸多问题带来处理上的麻烦。

所以新法要求企业在一个月内全部签订劳动合同，实质上对企业是有利的。

（2）入职时间，难以确认时，因为没有签订劳动合同，如果没有完善的入职登记，在发生纠纷中，一般会推定劳动者主张成立。

（3）面临要支付双倍工资的风险。

（4）劳动者可以提出随时走人的风险。

（5）有可能导致要签订固定期限劳动合同的风险。

2、仍然区分临时工与正式工，认为临时工不用签劳动合同《劳动法》颁布后，再也不存在临时工与正式工之分，如果还这样认为，那么和上面的风险是一样的。

3、试用期过后再签正式劳动合同，或试用期只签订试用期合同根据《劳动合同法》第19条的规定，试用期是包含在劳动合同期限内。

光约定试用期的，试用期不成立。

如果只签订试用期合同，会被视为正式劳动合同期限，不适用关于试用期的规定。

4、签订劳动合同时收取押金、扣押证件《劳动合同法》第9条规定禁止，第84条规定处罚措施。

同时还要注意：要准确理解此条款，是指在签订劳动合同时，实务中，我们很多企业与已经建立劳动关系的员工，根据本单位的经营需要，通过协议及其他协商一致的方式，向员工收取风险抵押金，承包金等不在本条管辖内，像这些经营行为，通过律师的把关，是可以生效的。

同样比如收取员工住宿押金等等同样是有效的。

还有的公司实行企业管理人员内部承包责任制、经理责任制等等，都是可以有效的。

《劳动合同法》第9条的明确规定，实际上有利于公司企业的自主经营管理，只仅仅是规定在签订时不得收取押金、扣押证件。

当然上述行为中，也不得以解除劳动关系为理由，强制实施，否则也是无效行为。

5、签订劳动合同中经常出现的无效条款（主要指违反法律法规的强制性规定）主要集中在：（1）高薪或现金补助代替社会保险（2）员工自愿加班，放弃加班工资（3）工伤概不负责（4）合同期限不得结婚、生育（5）不得考学（目前有争议）（6）夫妻两不得同时在本企业就业，一方应自动离职等。

劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及适用技巧一、劳动合同期限劳动合同期限分为三种：固定期，无固定期，以完成一定的工和为期限的劳动合同。

关于劳动合同的续签、不签订的法律责任，是劳动合同法又一重要规定，完全突破了《劳动法》第20条的规定被列为两项重要的新规定《劳动合同法》第14条第2款规定了：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

这一条让很多企业难做，很多人事管理者都感到这样给企业的带来用工管理的巨大改变。

但是实际中，对于连续订立二次固定期限劳动合同期限是从2008年元月开始计算，但是我们企业要注意一点，在实际操作中可以在签订劳动合同增加一点内容：乙方自愿意签订固定期限劳动合同，就可以了，实务中，只要企业有一定企业文化，有良好劳资关系，一般情况下，员工不是和企业讲真的。

但是企业不管如何设计期限要注意两点：1、不管如何必须要每人签订劳动合同，2、在关于确定劳动合同期限时，可以根据企业及劳动者的个人情况需要确定，并征求一下法律顾问的意见，比如：劳动者的年纪情况，劳动者技能及专业，劳动者性别，劳动者的身体情况，劳动者对企业文化的认同程度，劳动者的家庭情况等等。

二、工作内容和工作地点条款此条中应增加： 1、甲方因工作需要及乙方的工作情况，按照诚实信用的原则，向乙方说明情况后，可以调动乙方的工作岗位，乙方应服从甲方工作安排，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度给予相应的处理。

2、甲方因工作需要按排乙方出差或短期外派至工作地点以外的地方，向乙方说明情况后，乙方应服从甲方工作安排，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度给予相应的处理。

三、工作时间和休息休假条款 1、不定时工时制度。

（一定要到当地劳动局申请批准）根据劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

对于不定时工时制，一般不存在加班支付加班费，只有法定节假日安排工作算加班。

2、综合计算工时工作制（一定要到当地劳动局申请批准）同样该通知规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工； (二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； (三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

特殊情况可以按季和年作为计算工时的周期，一般以月为计算周期。

对于综合计算工时工作制，在一个计算周期内超过标准时间的（20.92天,167.4小时）算加班, 法定节假日安排工作算加班。

3、休息休假条款（1）带薪年休假：在国务院《职工带薪年休假条例》没有出台前，按1991年《关于职工休假问题的通知》规定，企业员工是否有年休假，完全在于企业的关于休假的规章制度中没有相应的规定。

没有相应规定，员工无法主张此权利，但国务院《职工带薪年休假规定》生效后，只要同一企业包括个体工商户连续工作满一年以上，就可以有带薪年休假，具体规定请详细看《职工带薪年休假条例》。

（2）探亲假：《国务院关于职工探亲假待遇的规定》只适用全民所有制企业，不适用民营企业，目前是否有探亲假，民营企业可以按实际情况，在规章制度中给予明确，或在劳动合同条款中明确。

（3）婚假：目前关于婚假并没有期限的统一规定，但是各地方都有规定。

（4）丧假：目前对民营企业并没有强制性规定，民营企业可以按实际情况，在规章制度中给予明确，其他假期比如：事假：可以在企业规章制度中规定待遇，可以不放工资。

非因公病假：按原劳动部规定执行。

女职工特殊假期：保胎假、产前假、产假等，但是只有产假和流产假是法定的，其他假期公司可以视需要在规章制度中规定。

关于此类条款我们在设计劳动合同条款时应注意以下条款及相关补充条款的作用： 1、甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点，须遵守国家法律规定，乙方不得无理由不服从加班加点安排，不服从的视情节按甲方规章制度给予处理。