职务侵占罪认定中的几个常见问题探析

职务侵占罪认定中的几个常见问题探析职务侵占犯罪是经侦部门管辖的一个常见且高发罪名。

此类案件因涉及一般公司、企业的财产权益保障，相关当事人对此类案件的定性问题非常关心。

实务中，此类案件的主体身份、行为模式、行为对象常常存在诸多争议，公安机关在受理、立案过程中就此类案件属于经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪也存在不同主张。

如果不解决好认识问题，就可能造成两方面后果：一方面是对涉嫌职务侵占罪的案件推诿、拒绝，以致报案人、控告人、举报人正当的诉讼权益无法得到保障；另一方面是对不构成犯罪的经济纠纷立案侦查，借刑事手段插手经济纠纷，严重损害被控告、被举报对象的合法权益。

我们以一起“经过改编的案例”（去繁就简，主要将我们需要讨论的核心要素纳入其中）为辅助，将职务侵占罪认定中的常见问题作一简要分析——属笔者一家之言，供参考、批评和指正。

甲注册成立A公司后，A公司通过和当地政府签订一项框架协议获得一块土地的使用权（权属证明尚在审批中），当A公司完成框架协议约定的开发、招商业务后，当地政府将土地挂牌价的最高60%作为“补贴款”返还给A 公司，具体返还金额视A公司的开发、招商情况而定。

该60%的“补贴款”折合约5000万元。

乙通过与甲签订协议，收购甲在A公司90%的股权，对上述土地进行开发、招商。

此外，乙此前对甲享有1000万元债权，双方约定土地开发、招商至A公司成功获得当地政府全部“补贴款”后，甲将持有的A公司余下10%股权转移给乙，乙免除甲的1000万元债务作为支付对价。

同时，双方还就预期获得的“补贴款”进行分配，乙固定分得3500万元，超过3500万元的部分归甲所有。

双方还约定，甲不得再对A公司行使经营、管理权限，尤其不能对A公司名下的资产设定抵押担保等权利，甲仅为A公司名义上的“法定代表人”，配合乙完成后续办理当地政府发放“补贴款”事宜。

甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理规定作废，乙重新刻制A公司新印章供A公司继续经营使用。

上述内容协商一致后甲乙双方签订有书面协议、补充协议、备忘录等。

其后，甲又成立B公司，并与C公司签订了本质上属于“借款协议”的“合作协议”商定借款2000万元，并由A公司作为共同债务人，“合作协议”中有甲的签名以及A公司已经声明作废的印章（后经查，系甲根据此前掌握的印章图样私刻）。

本质上的“借款协议”到期后，甲将2000万的资金中的1500万元左右支付个人消费，后无力偿还。

C公司起诉A、B公司共同偿还2000万元借款，一审法院判决C胜诉，AB应当承担还款责任。

乙在一审判决后不服并提起上诉。

上诉期间，乙到公安机关控告甲涉嫌职务侵占犯罪，请求公安机关立案侦查。

职务侵占罪保护的刑法法益结合上述案例在对篇首提到的可能存在争议的问题进行探讨之前，我们首相应该明确职务侵占犯罪所保护的“法益”，这属于一个认知“基点”，直接影响后续相关问题的认定。

职务侵占犯罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”一章中，按照现行刑法体例其保护的法益当然包含“财产权”；区别于泛泛的公私财物所有权，其保护的财产权应该是“公司、企业或其他单位”的财产权。

但从职务侵占罪罪名演化、发展的过程看，有学者在对该罪名同贪污罪的关系的辨析中指出，该罪保护的法益涉及双重，即公司、企业或其他单位的财产权和管理制度（或职务行为廉洁性）；笔者并不赞同这种观点，原因有以下几个方面：第一，管理制度（或职务行为廉洁性）在侵犯财产罪语境下不值得特殊保护。

刑法作为最严厉的法律，其应该只保护那些“最值得刑法保护”的利益，这里面当然涉及价值判断的问题，因而容易产生主观上的认识不同。

从立法沿革、罪名演化去分析是一种重要的了解“来龙去脉”的思维方式，常给我们带来启发；但还要注意从当前刑法规范体系去分析、从法理层面分析，最终在逻辑判断和价值判断上周延。

一方面，公司、企业及其他单位的财产权与一般公民的财产权应该受到平等保护，但“公司、企业或其他单位”以及其“人员”并不具备国家公职机构、公职人员意义上上的“公共属性”，因而其管理制度也好、工作人员的职务廉洁性也好，不值得对比贪污罪的法益进行特别保护——这也是刑法分则在体例上将职务侵占罪同盗窃、诈骗、侵占、挪用归到一个章节的原因；另一方面，公司、企业或其他单位的管理制度或其工作人员的职务廉洁性仍旧是围绕其“财产权”而设定的，公司、企业也好，其他具备独立财产权的单位也好，作为一种“人”和“财”的集合，在侵犯财产罪的语境下其主要值得保护的刑法价值仍然是“财产权”，而刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的各类罪名则侧重市场语境下“人”、“财”的运行规则、运行秩序上的保护。

第二，强调“双重法益”增加刑法入罪条件，会导致认定上的标准不一。

刑法保护的法益是什么，直接决定犯罪的构成要件，一个行为必须侵犯刑法所保护的法益的全部内容才构成该罪，这也是“罪刑法定”原则的题中之义。

公司、企业或其他单位的“管理制度”及其“工作人员的廉洁性要求”属于不同的主体自行制定的，其规范的严谨程度、要求的严格程度、认定的具体标准等，必然存在参差不齐的情况，如此就会缺乏一个公正、合理的标准去判断；此外，公司、企业或其他单位的人员如果意识到公司在管理制度上、在对人员的廉洁性要求上存在一些“可以钻的空子”侵占了本单位的财物，因其没有侵害到刑法所保护的“管理制度或职务廉洁性”法益，则无法构成该罪，显然不当。

这种情形下，“双重法益”论相当于增加了入罪的条件，而且这个条件还是“不稳定”条件，必然造成认定标准上的不一致，也必然造成实务处置中的不公平、不合理——降低了那些“会钻空子的”人被刑法非难的可能性，让那些相对的“老实人”更有可能接受相对严重的惩罚，不应该是刑法本意。

第三，“双重法益”的观点造成刑法体系冲突，会导致罪、责、刑不一致。

职务侵占罪在立法渊源上和“贪污罪”、“侵占罪”都有亲缘关系，但以哪个作为“参照系”来对其进行分析是我们正确认识其所保护法益的起点。

前述谈到，单纯从分则规定而言，职务侵占罪与侵占罪一样规定在第五章，对比盗窃、诈骗等单纯侵犯单一法益——财产权的犯罪而言，如果说职务侵占罪破坏的是“双重法益”，在刑罚上却明显低于盗窃、诈骗等“单一法益”的侵财犯罪，明显存在“入罪更难、处罚更轻”的不平衡状态。

如果以“贪污罪”作为参照系，贪污罪的行为模式上刑法明文规定“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，而职务侵占罪的行为模式仅规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，两种行为模式的内容范围明显不同，这在现行刑法体例内作“扩张解释”并不恰当。

而之所以如此规定，主要在于贪污罪保护的双重法益，即便通过盗窃、诈骗等方式骗取了公共财物，我们在刑法评价上仍将其定为贪污罪，因为贪污罪在最高刑罚上尚有死刑的规定，而盗窃和诈骗则为无期徒刑；职务侵占罪不能包含盗窃和诈骗等手段，一旦行为人采取盗窃、诈骗等手段非法占有本单位财物，我们应该认定其构成相应的盗窃、诈骗犯罪，而不应再定为职务侵占罪，否则就存在“处罚过轻”的问题——有了公司、企业或其他单位人员的“外衣”，就可以摆脱重罪的指控，显然与刑法的“罪责刑相一致”原则不相符。

基于上述原因笔者认为，职务侵占罪侵犯的法益是单一的，即为公司、企业或其他单位的财产权。

其参照系应为侵占罪，并且属于侵占罪的“特别情形”或“加重情形”，其在构成要件上多于侵占罪、在刑事责任上重于侵占罪，这在刑法规范体系上是可以实现平衡的。

故，下述探讨也基于这一前提展开。

主体身份的认定问题主体身份在司法实践中往往通过一份户籍资料、工商资料基本就可以“认定”；这是将犯罪主体作为“记述的构成要件要素”来判断的。

但在职务侵占罪中，主体身份的认定，往往还需要作为一种“规范的构成要件要素”去判断。

刑事法律意义上对“事实”的认定标准，相对于民事法律、行政法律意义上的而言，一般是更为严格的。

在刑事法律语境下，我们强调对事实做出实质性判断，而非仅局限于形式上的判断；在证明标准上，我们要求“排除合理怀疑”，而非以“优势证据”认定事实，因而“刑事推定”的适用条件苛刻。

我们要求认定的“事实”符合刑事法律规范的相关要求，能够结合刑法保护的法益、犯罪构成、责任承担等内容，作出适当、公正的解释，而不是将民事法律、行政法律的有关规定、阐释奉为圭臬，作为刑事司法判断的依据。

通常而言，犯罪主体无非是自然人、单位；但在具体犯罪中，对主体的认定要结合该罪的犯罪构成去判断。

职务侵占罪的司法实践中，对“公司、企业或者其他单位的人员”有不同的认识。

有人主张“身份说”，认为公司、企业或其他单位的发起人（股东）、管理人（董事、监事、高级管理人员和一般管理人员）以及工作人员（通常由劳动关系、聘任关系以及其他合同、协议等确认）可以成为本罪的主体；这种观点意在排除形式上的“非本单位人员”。

有人主张“持续说”，认为该罪的主体必须是持续、反复的从事一项工作，或者比较稳定的从事一项工作的行为人，这往往也和“职务便利”紧密相连——认为持续一段时间之后才会有职务上的“便利”；这种观点意在排除临时雇佣人员、短期工作人员。

有人主张“职务说”，认为对公司、企业或其他单位拥有的财物具有“管理、支配、经手”等职务的人员是本罪的主体；这种观点比较宽泛和务实，笔者赞同。

在具体犯罪行为认定中，笔者认为应该以此为切入点，进行犯罪构成的“符合性”分析。

具体到该案，笔者认为：控告甲为职务侵占罪的主体并不适当。

甲虽然仍是A公司法人，并且仍占有该公司10%的股份，完全是一般意义上的“公司人员”。

但在该案中，甲、乙基于双方真实意思表示，签订了一系列关于权利转让的协议，并明确甲“不得再对A公司行使经营、管理权限”，这一约定属民事法律行为，只要甲、乙双方基于真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，应当认定有效。

此种情形下，甲在已经放弃A公司经营者、管理者身份的情况下，其对A公司的“财物”不再具有支配、管理或者经手的地位，本质上没有行使侵占A公司财物的“职务便利”。

在同C公司签订协议的过程中，甲伪造A公司已经作废的公章，“擅自”将A 公司作为B公司的共同债务人，应当认定为对C公司的欺诈行为——是否构成诈骗犯罪，需单独判断。

在查证实际情况后，不应据此认定甲与C公司签订协议，是在履行其在A公司的“法定代表人职务”，这同已经查证的事实明显不符。

有关职务侵占罪主体的常见问题，还存在于“工程挂靠”、“承包经营”等领域的挂靠人、承包人身上。

“工程挂靠”的如：有建筑能力但不具备建筑资质的X（自然人）挂靠到有建筑资质的Y公司，向Y公司缴纳“管理费”并承担Y公司中标的工程项目，尔后X资金链断裂并将前期获得的工程款自用，Y公司控告X涉嫌职务侵占。

X是否符合职务侵占罪的主体？实践中的操作模式不一，有的是X自己组织人马、自己建设工程并自负盈亏，只是借用Y公司的“壳”，Y公司则只收“管理费”；有的是Y公司不但“借壳”，还提供资金支持、技术支持、设备支持，X、Y约定如何分配收益。