浅谈驰名商标之淡化与反淡化(一)
商标淡化其规制论文
商标淡化及其规制摘要:商标淡化理论于上个世纪三十年代由美国学者富兰克·斯凯特首次提出后,很快波及到其他国家,美国、法国、德国等发达国家对商标淡化先后进行立法,一些国际条约如《巴黎公约》,trips 等也对商标淡化加以规定。
我国学者在上个世纪九十年代初曾对商标淡化问题进行过探讨,但理论研究还不够深入,我国法律对此也没有直接规定,其根本原因在于传统商标侵权理论的限制。
随着社会的发展,现实生活中出现了越来越多的商标淡化现象,传统的商标侵权理论己无法涵盖,特别是加入wto之后,我国的一些法律函需修改和完善,以期同国际接轨。
因此,实践和理论都在呼唤着我国商标淡化立法。
关键字:商标淡化,商标侵权,反淡化一、商标淡化的含义美国学者富兰克·斯凯特1927年在《哈佛法律评论》上撰文,第一次从理论上探讨了商标淡化问题。
文章写到:”商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上,而且应当禁止使用在非竞争性商品上。
”[1]其后美国的其他学者对此问题也做了进一步的探讨,并使商标淡化理论逐渐成熟起来。
商标淡化,是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。
美国《联邦商标反淡化法》中商标淡化的定义是:”减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”[2]。
商标淡化主要表现在以下几方面:将与被淡化商标相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为;将与被淡化商标相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为;将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用,如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。
二、商标淡化的影响首先对商标权人的利益损害:商标淡化行为会冲淡、玷污他人具有一定知名度的商标,特别是驰名商标的声誉,它直接侵害的就是商标权人的利益。
其次对其他经营者的不利影响:将他人具有一定知名度的商标,尤其是驰名商标,使用在不同的商品或服务上,这是一种”搭便车”行为,不恰当地利用了他人商标的良好声誉。
商标反淡化制度研究
文献 标识码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ６ ． ０ ３ １ ． ０ ２ Ｔ ＤＲ Ａ 之后 ， 但是 仍然有 许 多 问题 悬而 未决 。
（ 一） “ 淡化 可 能性 ” 的判定
、
商 标淡 化 的起源 与发 展
淡化 理论 的起 源 ， 通 常被 认为 是 Ｆ ｒ ａ ｎ ｋ Ｓ ｃ ｈ ｅ ｃ ｈ ｔ ｅ ｒ 在 １ ９ ２ ７年 发表 的一 篇开创 性 论文 ： “ 商标 保护 的理论 基础 ” 。 虽然 Ｓ ｃ ｈ ｅ ｃ ｈ ｔ ｅ ｒ 在论 文 中没有直 接使 用淡 化 （ ｄ ｉ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ ） －词 ， 但 是他所 描述 的“ 削
ｋ Ｄ ｉ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ Ａ ｃ ｔ ” ， 以下简称” Ｆ Ｔ Ｄ Ａ” ） 出台为标志 ， 美 国的商标 淡化 开 质 的排他 使用商 标 的程度 ； （ ４ ） 驰名商 标的认 知程度 ： （ ５ ） 该标 志或 始 从理 论走 向全 面 的实 践阶段 。美国也成 为 目前 为止 世界 上 唯 者商 业 名称 的使用 人意 图制造 与驰 名商 标 的关联 ； （ ６ ） 该标 志或
｛ 鼻 Ｊ 缸金
２ ０ １ ３ ・６ （ 上）
Hale Waihona Puke ◆ 法 制 园地 商标反淡化制 度研究
俞 珲 珲
摘 如何保 护驰 名 商标 ， 这一直是 世界 各 国商标 法的 重点 和难 点 。而 淡化理 论作 为 对传统 的混 淆理论 不足 的 弥补 是 当今世 界 新兴 的驰名 商标保 护 的理论 。学界 对 于如何界 定 淡化 ，如何 适 用淡化 理论 等都存 在很 大 的争议 。参考 商标 反 淡
我国驰名商标反淡化保护立法研究
案件却频频发生 ， 适用已有 的法律解决此类纠纷 已显得苍 白 无力 ， 不是导致商标权人 的利益得不到有效保护 ， 就是判决 的 依据非常牵强 ， 给法院的审判工作带来极大的不便 。因此 ， 对 商标淡化制度进行深入研究仍然具有十分重要 的价值。
第２卷第２ ４ 期 ２ １年 ２ ０ １ 月
长 春理 工 大 学 学 报 （ 会 科 学 版 ） 社
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｈ ｎ ｃ ｕ ｉ ｒ ｔ ｆ ｃ ｎ ｅａ ｄＴ ｃ ｎ ｌｇ （ ｏ ｉ ｃ ｎ ｅ Ｅ ｉ ｏ ｏ ｒａ ｏ Ｃ ａ ｇ ｈ ｎＵｎｖ ｓ ｙｏ Ｓ ｉ ｃ ｅ ｈ ｏ ｙ Ｓ ｃ ｌ ｉ ｃ ｓ ｄｔ ｎ） ｅｉ ｅ ｎ ｏ ａＳ ｅ ｉ
一
名商标反淡化保护制度 ， 在商标淡化行为的概念界定 、 商标淡 化行为的表现形式 、 认定标准法律后果 的承担等方 面还存在 立法上的空白。 企业驰名商标 的自我保护 和司法保 护缺乏法 律依据 ， 实践 中易造成混乱 和困难。其中最主要缺陷体现在
三个 方 面 ：
、
我 国驰名 商标 淡化 的立法现 状
［ 关键 词 ］ 驰 名 商标 淡 化 ； 法缺 陷 ； 法完 善 立 立
［ 中图分类号］ Ｄ９ ３ ２． ４
［ 文献标识码］ Ａ
［ 者 简 介 ］ 汤 艳 春（ ９ ８ ， ， 士 ， 师 ， 究 方 向 为 民商 法 学 。 作 １７ 一）女 硕 讲 研
驰名商标淡化 ， 是指减损 、 削弱驰名商标识别性和显著性
商行政管理机构依照 《 巴黎公约》 有关规定 ， 以商标侵权制止
了该 酒 厂 的行 为・ 。
论驰名商标淡化问题的研究
市场交易中的诚实信用和公平竞争原则 ，是不正当竞争
行 为。
（ 反向假 冒 六） 商品的销售者或生 产者低 价购进 他人 已注册的商 品， 再换上 自己或别人 的注册商标 般是驰名商标） ， 然
的。
３ ． 损害消费者信赖利益的行为。 驰名商标的商品在消 费者的心中建立起了较高的声誉 ，而商标淡化的商品或 后高价售出的行为。这种行为对驰名商标的侵害是巨大 服务往往是不及驰名商标的，这样就会让消费者产生了
度不够 ； 企业 自身的疏漏以及 管理不 当等方面。我 国对驰名商标 淡化的救 济措施主要 包括事前救济和事后救济两种措施 。一 方面， 府应建立健 全的驰名 商标保护制度 ， 政 完善相关立法 ； 加强司法者对驰名商标的保护 意识 ， 高司法人 员的业务技 能。 提 另一方面， 企业在注重经济利益 发展 的同时要注意对 自身的管理和维护 ， 避免 自身的行为对． 驰名商标 的淡化。
再者说 ， 费者在 网站 上搜 索看 到的不是 驰 消 １ ． 侵权行为。 我国在《 商标法》 中有相关规定 ： “ 未经商 能再次 注册 ， 将降低对驰名商标的信任度 。 标注册人的许可， 同种商品或类似商品上使用与其注 名商标的商品或信息， 在 （ 将他人的驰名商标作为商品装潢 五） 册商标相同或近似的商标的” 为商标的侵权行为。 不法者把驰名商标的商品装潢或与驰名商标类似的 ２ ． 不正当竞争行为。我 国《 反不正当竞争法》 中规定 ： 使消费者误认误购， 对驰名商 “ 经营者在市场交易中， 应遵循 自愿 、 平等、 公平、 诚实信 装潢使用在 自己的产品上 ， 标的产品失去信任。 用原则， 遵守公认的商业道德。 驰名商标淡化行为违反了
在其他商品或服务上， 从而降低 了该商标的显著性， 导致
浅谈国外商标法对我国的影响与启示
ｌ ＯＯ １
ｌＦ ＴＵ ＯＲＬ ０ ０ ＯＲ ＮＥＷ ，Ｄ ２ １
应予 以制 ｌ。 Ｅ
他 山之石， 以攻 玉。 可 目前， 国商标 法第 我 三次修 改已进 入关键 时期。 放眼世界 ， 一些 发 达 国家的商标法修改在一定程 度上 反映了国际 社会商标 法的发展趋 势， 也给正在修改的我 国 商标法带 来影 响及启示。 相关 国家商标法修 改的特点 美国、 德国、 法国、 本等 国家商标法的修 日 改， 因国情、 历史文化及 法律价 值观 的差 异， 其立法 内容有所不同 ， 基于商标法的属性和 但 立法 目的， 各国商标 法律 制度又有很 多共性 ， 这些国家立法修改的内容在一定程 度上也 反映 了国际社会商标立 法的发展趋势。 经过对 比研 究， 笔者认 为这 种发展趋势 主要表现为以下几 个方面： ｌ 保护对象 的拓 宽 、 上述 国家 在修改 各自的商标法 时， 除了对 传统 的商品商标 、 务商标 、 服 集体商标 和证 明 商标 保护之外 ， 又增加了一些新 的保 护对象 。 ｌ￣ ， ： ｎ 美国商标法 修改后保护几乎所有 的具 有 Ｌ 识 别功 能 的标 志 ， 包括 文字 、 图形 、 色、 颜 气 味 以及商业外观等 ； 本 商标法增加 了立体 商 日 标、 集体商标 和地理标 志 的规定 ， 其中防御 商 标是 日本商标 法的特 色。 商标法 保护 对象的拓 宽， 一方面 突破 了传统 商标法 只保护 商标的 单 纯性， 另一方面， 也拓展了商标 法的保护对象， 商标法 保护的不仅仅是商标 ， 还包括其他商 业 标 识， 商号、 如 地理 标识 、 集体商标 和 证 明商 标 、 别性外观等。 识 ２ 缩短商标审查 的时间 、 为加速商标审查 ， 缩短商标审批时 间并 提 高 商标审 查的质量， 各国商标审 查机构都 在积 极努力， 索商标审 查制 度的改革 。 探 在商标 法 方面 ， 尤其表现 为商标 异议制 度的变化 。 统 传 商标 法 规定 异议 程 序启动的 时 间是 在初 审公 告后一 段时 间内进行 的， 这是 个必 经程 序 ， 只 能 等这个程 序期满才能进 入核准公告程序。 这 种 规定人为地 延长了商标审 查时 间， 而从 实践 中看 ， 标的异 议率比例很 低 。 商 为消除现 行立 法之 弊端， 本 商标法率 先对异议制度进行 修 日 改， 其特 色在于 ： 第一 ， 将传统 的异议前置程 序 改 后异议 后置程序。 即注册 公告后２ 个月内， 如 果认 为注册商标 申请 不应获得 注册， 任何 人可 以 在异议 期限内， 向商标主管机 构对该商标 提 出异议 。 第二 ， 对商标 异议案件 的审理采 用简 易程序， 对不服 异议决定的 ， 不能提 出申 。 诉 ３ 对著名商标 的保护 、 由于驰 名商标 巨大的 商业价 值以 及和 保 护 商标 的国际公约相适应 ， 修正后 的各国商标
论商标淡化制度的合理借鉴
对特定商 品单一指 向的作用 ， 尤其是臆造商标除指 向特定产 品
由于商标经济价值 的 日益 凸显 ， 商标立法 开始 出现 ， 目 其 外没有任何意义 ， 任何人对该商标的利用都会使 得消费者联想
的 “ 为 了 防 止 的对 某 一名 称 或 者显 著标 识 的 违 法 性 使 用 ， 是 事 到该商标指 向的原权利人 ， 任何对该驰 名商标 的不正当利用都
“ 固定 的、 独特 的、 易于识别的联系” 相 同商标可 以保证商 品品 式 。商标越是著名 ， 。 其与产 品一一对应的关系就越强烈 ， 而消 费 质的 同一性 ， 标标 示商 品或服 务质量 、 商 进行广 告和促 销的功 者将其 与其他商 品混淆 的可 能性就越小 ， 同时 ， 由于 驰名商标 能越来越 强太 。
制造者 ， 以便区分瑕疵商品的责任 。 后来 ， 商标用来区分商品或 标 与前商标完全相 同； 适用于非竞争类 商品上 。 者服务 的来源 ， 它用 来作为表示商 品或 者服务的质量或彰显商 品或服务的真 实性 。随着市场竞争的 日益激烈和商业活动全球 （ 商标淡化的含义 二） Ｊ Ｔ ｏ ａ ｃ ａ ｔ ｙ ・ｈ ｍ ｓＭ Ｃ ｒ ｈ 教授 曾指 出：商标法 中还 从未有一个
一
、
商 标 淡 化 理 论 概述
言及商品是否是 同类竞争性商 品并不重要， 即便没有 混淆误认 的可能性 ， 也应对驰 名商标进行保护。但 同时他主张， 这种保护
（ 商 标 淡 化理 论 的提 出 一）
商标最初的功能是为 了区分商品权属 ， 偶尔也会用来辨认 只适用于驰 名商标之上 ； 驰名商标只 能是臆造商标 ； 该 在后 商
益。 ‘
当事人 之间是否 存在竞争关 系 ， 或者发生混淆 、 误解 或欺骗 的 商标淡 化与商标 混淆一起成 为侵 犯商标显 著性 的两种方
网络环境下商标反淡化保护问题初探
对 驰名商标 的侵 犯手段也是花样 日益翻新 ． 稍不注意 ． 驰名商标就成
了别人商 品的推销员。网上特有的侵权方式主要有 ： 链出侵权 、 链人侵 权、 加框链接侵权！深链接侵权 、 、 设元标记侵权等 。 随着技术的发展 ， 还会有新 的侵权方式不断产生 （ ） 出侵权 １链 链出是指从 自己的网页上链接到别人的网页， 把访 问 自己网页 的人 ． 带到别人的网页上 ． 自己网页上不留一点痕迹 。 在链 出过程中 ． 自己的网页 只是 充当一座桥梁 ． 为他人 网页被访 问提供 机 会 。② （） ２ 链入侵权。 在这种侵权 方式中． 链人者把他人网页上的构 图内 ２ 网络 环 境 下商 标 淡 化 的 表 现 形式 容如图标 、 图像 、 文字等引入 自己的网页 如果引入 的内容包含他人的 驰名商标 ． 也是对驰名商标的淡化行 为 商标领域的网上侵权 ． 以域名与商标 的权利 冲突最 为典 型。有学 （） ３加框链接侵权。加框链 接是指行为人将 自己的网页缩成 为一 者提出如果经营者将竞争对手的商标 注册为 自己的域名 。 在互联 网上 个“ 镜框”将他人 网页 内容变成“ 框” ， 镜 中的画面 。 通过这种技术 ， 行为 会误导 消费者 ． 坏社会 已经形成 的商标 权利体系 ． 破 当然构成侵 犯他 网站 页面上 某些部分保 留原来 页面内容 ． 某些部分 链 人 的商标权 该理论的大前提是竞争关系的存 在 ． 对与商标权 人不存 人的 网站不变 ． 别人网站的内容在 自己的网站 中尽 收眼底 。行为 在竞争关系的域名抢注并不在禁止之列。 然而． 司法实践 中， 法院最先 人他人网页的内容 ． 人可 以在 自己 的网页 中 ． 若干含有驰名商标 的网页加框 ． 将 在一 个网 处理 的几个案件 ． 是在域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争 恰恰 对行 为人网站的点击率大 关 系， 直接 引用《 反不 正当竞争法》 则过 于原则 ， 也不严密 ； 引用《 商标 站 中就能浏览 到大量有关驰名商标的信息 ． ’ 法》 却无法条 可依 ， 疑为 审理案件 又增加 了难度 。这种情况下 ， 这无 我 有帮助。 （） ４ 纵深链接侵权 。 纵深链接是指通过特殊设置 ， 在需要链接外部 们可 以把 目 光投 向商标反淡化理论 。因为 ． 反淡化理论并不要求淡化 可以绕过被链接 网站 的主页 ， 直接利用其子 网页 。 如果被绕过 者 与驰名 商标所 有人之间存在竞争关 系 ． 不以是否产生混淆 、 误认为 网站时 ． 的广告是驰名商标 ． 就会使驰名商标失去增加 影响力 的机会 ， 碍其 妨 前提 ． 而互联网不与具体 的商 品或服务相联系 ． 从这一点上说 ． 恰巧适 对网 民的宣传 。 而且 ． 这种深层链接是直接到达被访 问的内容 ， 容易引 用 于网上 的商标侵权 使 而淡化驰 名商标的 在 网络环境中 ． 侵权人往往利用技术手段采用多种形式对驰名商 起混淆 ． 网民们分 不清到底浏览 的是谁 的网页 ， 声誉。 标进行淡化 ． 具体表现为以下几种行为 ： （） ５ 设元标记侵权 。 元标记是 网主对网站 的所有 人、 内容进行描述 ２１ 域名对驰名商标 的淡化 ． 的关键词 ． 这些关键词写入 网站软件中 ． 只提供他人搜索使用 ， 并不在 域名 （０ ａ ａ ｅ， Ｄｍ ｉ ｎｍ １ ｎ 又称 网址 ． 是接入因特 网的单位在 因特 网上 是暗藏 的字 串 如果埋人的字串是他人的驰名商标或与 的名称 一般认 为 ． 域名也是一项知识 产权 但如果行为人 恶意将他人 网页上出现 ． 之相似 的标记 ． 当消费者使用 网上搜索 引擎查找该驰名 商标 时 ， 行为 的驰名商标注册为 自己的域 名 ．则会严重 的侵犯驰名商 标权人的利 人 的网页会位居搜索结果 的前列 。 例如有两家网站将花花公子 的注册 益： ， 首先 因为域名在网络上唯一性 的特点 ， 驰名商标一旦被他人注册 ＰＡ Ｂ Ｙ 和 Ｐ Ａ Ｍ Ｔ ” 尽 为域名��
商标淡化若干问题的法律分析
经济与法商标淡化若干问题的法律分析□卢毓健（中南财经政法大学法律硕士中心湖北武汉430060）摘要商标淡化是冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
商标淡化有三种表现形式，具有多重法律属性，危害极大。
须从立法和实践两方面予以规制。
关键词驰名商标淡化反淡化保护中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-046-02商标可以用来区别不同商品生产经营者或服务者所生产经营的商品或提供的服务，有助于企业进行市场竞争。
尤其是驰名商标，因其商业价值巨大，早已成为商家追逐的对象。
随之而来也就产生了利用他人驰名商标的品牌效应搭便车的淡化行为。
针对淡化行为，美国、德国、希腊、荷兰、日本等国的商标法中均将其作为商标侵权行为而加以禁止。
但在我国，还未将反淡化纳入商标保护体系。
2001年修订的《中华人民共和国商标法》首次将商标淡化理论以立法形式确定，但对商标淡化界定不完整，其概念甚至不为大众知晓。
我国现行的《反不正当竞争法》中也没有关于商标淡化的明确规定。
而现实中出现了大量的商标淡化案件，为我国商标淡化理论的深入研究和立法提出了现实要求。
本文试就商标淡化的概念、法律属性、表现形式、危害和我国反淡化保护的对策做一粗浅的探究。
一、商标淡化的概念淡化（dilution），意为“稀释”。
所谓商标淡化行为，是指一种冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
美国1996年《联邦商标反淡化法》(Federal Trademark Anti-Dilution Act)将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竟争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
”①驰名商标(well-known trademark)是指在市场上享有较品声誉并为相关公众所熟知的商标。
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浅谈驰名商标之淡化与反淡化(一)
一、驰名商标概述
驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并经一定程序认
定的商标。自《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊法律保护已成
为世界立法趋势。
巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止他人抢先注册，二是禁止他
人使用与之相同或近似的标识。Trips更进一步规定：1，将巴黎公约的特殊保护延及驰名的
服务商标；2，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似
的标识；3，对如何认定驰名商标作了原则性的简单规定。
就各国的立法实践而言，对驰名商标的认定标准不尽相同，通常是根据具体的商标的宣传范
围，相关领域公众知晓程度，标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。从国际条
约保护驰名商标的初衷来看，驰名商标的认定与驰名商标的保护是紧密联系在一起的。二、
驰名商标的保护模式
对商标的保护主要有相对保护主义和绝对保护主义两种模式。
前者是指禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中
注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的，《巴黎公约》采取
的即是相对保护主义。
后者则是指禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册
和使用与驰名商标相同或近似的商标，TRIPS协议采取的即是扩张式的绝对保护主义。在简
单经济形式下，由于特定商标所指向的商品较为单一，因此商标与特定商品之间的联系较为
紧密。随着社会的发展，一个有价值的驰名商标已被越来越多地运用到不同种类的商品上，
而这些商品之间在类别属性上可能完全不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和
商标与商品生产者的相对分离。如不对驰名商标进行跨类别保护而任由他人注册，即使商品
差异明显，公众仍会在新商品与信誉卓著的驰名商标权人之间建立联系，认为该商品可能是
驰名商标权人的新商品，或者该商品与驰名商标权人之间存在某种法律上、组织上或业务上
的关联，从而引起消费者的误购。在商品飞速发展的今天，相对保护主义已不能完善保护公
众和驰名商标所有权人的利益。
有鉴于此，为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征及广告价值受到不当利用的
损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同
或近似的商标。
TRIPS协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标识的
商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标即会暗示该商品
或服务与驰名商标上存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。三、驰名商标
的淡化
对商标权的保护，主要有两大理论：一为混淆理论，一为淡化理论。
传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论。概言之，为确保
商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征，避免混淆、欺骗和讹误，
法律赋予在先使用人或注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费
者中造成混淆的相同或相似的商标。可见，在传统商标保护观念中，制止“混淆的可能”是商
标保护的核心问题。
随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们
所瞩目。与普通商标相比，驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能，而更进
一步象征着产品质量和企业信用，蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利
人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。
当商标的作用超出了避免混淆这一功能时，那么，显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而其
他一些因素就变得同等重要或更重要了。于是，在混淆理论的基础上，进而发展出淡化理论。
商标淡化（dilution），也称商标稀释，是商标侵权理论之一。“淡化”一词，依据美国《联邦
商标反淡化法》，是指“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、
误解或欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”。
在我国，有学者认为，“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来
源之间联系起来的能力。”并认为商标淡化的主要理论依据是，许多市场经营者都有利用他
人著名商标的欲望，知名度搞的商标应当受到防止他人利用其独有识别性的特别保护。
1927年，富兰克．斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商
标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争
的商品上。他指出：商标的真正作用，不是区别商品经营者，而是在满意程度方面区别不同
的商品，从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发，在商标被使用在非竞争商品
时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特，
给公众的印象就越深，就是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。
此后，美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯．E．史密斯对斯凯特的理论作了进一步的阐
述和发展。他说：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’
裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世
界驰名商标。”
按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的
良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即该
驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就
越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。在
实践中，商标淡化有着多种多样的操作方式，比如：
1将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。例如，
将家用电器“西门子”商标作为自己生产的家具的商标。
2.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将“海尔”商标用作自己餐馆的名称。
3.将他人的驰名商标作为域名使用。例如将手表商标“OMEGA”抢注为自己的域名
（www.OMEGA.com）。
4.将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。
5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。例如将“柯达”解释为“胶卷，是照相用
的一种感光材料”，或“胶卷，又名柯达，……”这种解释行为也是对商标的淡化。如果“柯达”
商标所有人置之不理，经过一段时间后，人们就会柯达就是胶卷，胶卷就是柯达。这样，柯
达就成了胶卷类商品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了。公众
所熟知的吉普(Jeep)、阿司匹林(Aspirin)、氟利昂(Freon)等本来都是国外的注册商品，由于使
用和管理不当以及保护不周，演变成了同类产品的通用名称，从而失去了商标的标识功能。
美国《联邦商标反淡化法》实施以前，联邦第二上诉法院通过1994年至1996年的案例，
认定了商标淡化包括下列侵权行为：(1)模糊，即指由于他人在非类似的商品上未经授权的
使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱；(2)失色，即由于侵权者相关的质
量，或不利的、丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起的负效应影响的情形；(3)
贬低，即以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的情形。
我国多数学者认为，驰名商标的淡化主要有两种表现形式：冲淡和污损。所谓冲淡是无权使
用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上，从而使该商标与其商品间的特定
联系弱化的行为；所谓污损，是指无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标的良好
信誉会产生贬低、玷污作用的不同类商品上的行为。
也有学者认为淡化指的是在三个方面对驰名商标的损害。一是以一定方式丑化有关驰名商标；
二是以一定方式暗化有关驰名商标；三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品
普通名称。综合而言，可以将淡化的形式概括如下：
1、弱化
弱化是一种典型的淡化形式，也称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、
不相似的商品或服务上，从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系，削弱
了该商标的显著性和识别性，进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识
别性、显著性的损害是严重的，它可以稀释商标的识别性、显著性，甚至使之完全消失，进
而给该商标所承载的商誉，带来毁灭性打击。
弱化首先是对识别性的削弱和降低。任何人未经许可，将他人具有一定知名度的商标使用在
不相同、不相似的商品或服务上，都会降低其识别性。但消费者被提及该商标时，可能首先
想到的就不再是原来的商品或服务，或者不仅是原来的商品或服务，甚至消费者根本就不再
想到商品或服务，而是商标淡化行为人的商品或服务。无疑，这对商标的识别性来说，是一
个沉重的打击。
弱化也是对商标显著性的削弱和降低。商标的显著性是商标区别于其他商业标记的特性。具
有一定知名度的商标，它本身应该是具有很强的显著性，能够非常明显和迅速地将它自身与
其他标志区分开来。但是，商标淡化行为相同或相似商标使用在不同的商品或服务上，使被
该商标与其他商业标记的区别力大大降低，从而损害了其显著性。
当然，不管弱化的使商标的显著性还是识别性，最终影响的都是该商标所承载的商誉。因为
商标是商誉的载体，任何对商标大损害，最终都表现为对该商标所承载的商誉的损害。