试论民事诉讼法律关系

试论民事诉讼法律关系
试论民事诉讼法律关系

开放教育试点法学专业本科毕业论文

试论民事诉讼法律关系

姓名李玲艳

学号 071050088

学校新乡电大

指导教师任保国

写作时间 2008年10月17日

目录:

一、民事诉讼法律关系概说 (1)

(一)民事诉讼法律关系的含义和特点 (1)

(二)民事诉讼法律关系的产生和发展 (1)

二、民事诉讼法律关系的要素 (2)

(一)民事诉讼法律关系的主体 (2)

(二)民事诉讼法律关系的内容 (3)

(三)民事诉讼法律关系的客体 (4)

三、有关民事诉讼法律关系理论的几个问题 (5)

(一)法院是否主导民事诉讼法律关系 (5)

(二)法院以外的其他诉讼参与人之间是否存在诉讼法律关系 (6)

四、民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因 (7)

(一)诉讼事件 (7)

(二)诉讼行为 (7)

五、结论 (8)

论文摘要

民事诉讼法所调整的诉讼法律关系在我国的民事诉讼理论体系中占有相当重要的地位,同时也与民事诉讼实践有密切的联系,民事诉讼法律关系作为司法改革的理论基础研究是非常必要的。我国正处于司法改革时期,司法独立、法官职权弱化等问题已提上议事日程,而民事诉讼法律关系的研究正是指导司法改革向正确方向发展的关键所在。然而处于转型期的中国社会及其民事诉讼法学理论,需要在适当完善民事诉讼法律关系理论的基础上来建立和充实。因此,本文深入分析了民事诉讼法律关系的要素、诉讼法律关系目前存在的几个问题、以及诉讼法律关系发生变更和消灭的原因,所以笔者认为探讨这些问题,有助于正确理解和掌握民事诉讼法律规范的精神实质,有助于人民法院尊重诉讼参与人的诉讼权利,依法行使审判权,正确履行职责,有助于引导诉讼参与人正确行使诉讼权利和自觉履行诉讼义务。对于发展我国的诉讼法学正确贯彻执行民事诉讼法是十分有益的。

关键词:民事诉讼法律关系司法改革主体民事诉讼理论

试论民事诉讼法律关系

一、民事诉讼法律关系概说

(一)民事诉讼法律关系的含义和特点

民事诉讼法律关系,是指在民事诉讼中,人民法院与人民检察院、当事人以及其他诉讼参与人之间形成的,并受民事诉讼法律规范调整的、以诉讼权利和义务为内容的一种社会关系。它包括以下几层含义:第一,民事诉讼法律关系发生在民事诉讼过程中;第二,民事诉讼法律关系存在于人民法院和一切诉讼参与人之间;第三,民事诉讼法律关系以诉讼权利义务为内容;第四,民事诉讼法律关系受民事诉讼法调整。

民事诉讼法律关系有以下三个特点:1.当事人是民事诉讼法律关系发生的自然主体,没有当事人就没有民事案件,没有当事人之间的纠纷,就没有民事诉讼的产生。也就是说,当事人本身的独立意志是决定诉讼程序是否启动的关键。2.民事诉讼法律关系既分离,又统一。3.人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于主导地位。

(二)民事诉讼法律关系的产生和发展

法律关系是指特定的主体之间特定的权利义务关系。民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一的、逐步发展着的法律上的关系,就像民事法律关系一样 ,其中与一方的权利相对应的是另一方的义务。法院与当事人的诉讼行为,各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面,而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体。民事诉讼法律关系理论的核心内容,是将诉讼过程中的全部现象和一切复杂问题,简单地用诉讼权利义务关系来解释,也即人民法院同一切诉讼参与人之间的诉讼权利义务关系,主宰着民事诉讼的整个进程。但对于民事诉讼中的这种权利义务关系究竟发生在谁与谁之间,各国的民事诉讼法学者们在看法上从来就不一致,由此逐渐形成了以下几大学派:第一、一面关系说。此说认为民事诉讼法律关系只是当事人之间的关系。第二、两面关系说。此说认

为,民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系,原被告双方在诉讼中不会直接产生诉讼权利义务关系。第三、三面关系说。此说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告之间的关系,还包括原告与被告之间的关系。第四、法律状态说。此说认为,民事诉讼的目的是要确立判决,是依据判决把当事人的权利确定作为目的的程序,这种目的使当事人之间形成一种状态,即当事人对未来判决预测的状态,民事诉讼法律关系实际就是一种状态。第五、多面系列关系说。此说认为,民事诉讼法律关系是发生在法院同原告、被告、检察机关以及其他诉讼参与人之间的法律关系。第六、审判法律关系加争讼法律关系说。此说认为,民事诉讼法律关系既有法院与诉讼参与人之间的多面的关系,同时在当事人与诉讼参与人之间也存在诉讼法律关系。

二、民事诉讼法律关系的要素

民事诉讼法律关系的要素,是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。民事诉讼法律关系与其他法律关系一样,也由主体、客体和内容三个要素构成。(一)民事诉讼法律关系的主体

民事诉讼法律关系的主体,是人民法院和一切诉讼参与人之间,根据民事诉讼法的规定发生的诉讼上的权利义务关系。民事诉讼法律关系的主体包括人民法院、人民检察院和一切诉讼参与人。根据民事诉讼法律关系主体参加诉讼的目的、作用、诉讼地位、诉讼权利和义务的不同,可以把民事诉讼法律关系主体分为以下五类:人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人。

在我国民事诉讼理论中,还有一个与民事诉讼法律关系主体既相联系,又有区别的概念,即民事诉讼主体(简称诉讼主体)。诉讼主体不是诉讼法律关系主体的简称,而是指诉讼法律关系主体中能够直接对诉讼程序的发生、发展和终结产生影响者。一方永远是法院,而另一方是可变的,法院和当事人之间的关系是民事诉讼法律关系、法院和代理人之间的关系是民事诉讼法律关系、法院和证人之间的关系是民事诉讼法律关系、法院和鉴定人、勘验人、翻译之间的关系也是民事诉讼法律关系。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体,[1]

但根据现行法律规定,人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关,他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼,故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体,只有在检察机关提起民事抗诉时,它才是民事诉讼法律关系主体。

还有另一种说法就是,在民事诉讼法律关系主体内,有的只是民事诉讼法律关系主体,有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体,[2]可见诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事,据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外,还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为,而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为,按其法律性质和后果来说有着很大的不同,因此,两种主体不是一回事。坦率地说,笔者对此观点不能认同。最后,说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理,任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化,在诉讼中,除了法院、当事人的行为外,证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述,笔者认为,民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体,不能设想,在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

(二)民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容,是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。(1)人民法院的诉讼权利和义务。人民法院所行使的审判权,内含有诉讼职责、诉讼权利和义务。从诉讼职责上看,人民法院行使审判权是为了保障国家审判制度的正常运转,保障当事人的权利。从权利义务上来看,一旦与当事人等形成审判法律关系,这些职责就会转换成与当事人的权利义务相对的审判上的权利和义务关系。(2)人民检察院的诉讼权利义务关系。由于我国现行民诉法规定的不完善,致使人民检察院在民事诉讼法律关系中的地位和作用不显突出,其行使权利义务的表现形式和行使方式并未能得到具体化。检察院的诉讼权利和义务是其法律监督权在诉讼中的具体化,检察院和法院之间的诉讼法律关系建立于法律监督权和审判权的共同作用之下。就诉讼权利而言,检察院

的诉讼权利已不是单纯的权利性质的权利,而是具有职权性质的权利;就其诉讼义务而言,也更强调其对法律监督权和抗诉权的依法行使和不得滥用。最近我国不少学者主张借鉴国外的做法,允许检察院在涉及公共利益时以当事人的身份提起诉讼。[6]果如其然,这时的检察院就只是普通当事人了,不得同时兼任法律监督者,其诉讼权利义务也与普通当事人无异。(3)当事人的诉讼权利义务。当事人除与法院发生审判法律关系以外,还与其他诉讼参与人分别形成诉讼法律关系。在不同的诉讼法律关系中,其权利义务是不同的。违法的诉讼行为法院要监督,不生效。如双方当事人在诉讼过程中达成和解,那这个和解的协议就应该是合法的,如果不合法,法院是不能批准的。当事人为一定的诉讼行为必须在法律规定的时间里进行,否则也不生效。如上诉,法律规定上诉期为15天,那就只能在这个时间里实行上诉,否则就无效。当事人的诉讼行为有可撤销性。如起诉、上诉都是当事人的权利,都是可以撤销的。(4)诉讼代理人的诉讼权利义务。除在委托人授权范围以内享有当事人的诉讼权利义务以外,代理人在诉讼中还依法享有相应的诉讼权利和承担相应的诉讼义务,如收集证据、查阅卷宗、服从法院的诉讼指挥等。(5)其他诉讼参与人的诉讼权利义务。作为其他诉讼参与人的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员、协助执行人员等,既与法院发生诉讼法律关系,又与当事人发生诉讼法律关系。他们必须为查明案件事实,配合法院对程序的指挥,必须对当事人负责,如实反映案件真实,或协助当事人实现他们的权利,并同时享有诉讼上的其他权利、承担其他诉讼义务。

(三)民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系的客体,是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和义务所指向的对象,是诉讼法律关系主体通过行使诉讼权利、承担诉讼义务所欲实现的目标。如果是法院和当事人之间的民事诉讼法律关系,它的客体有两个,一个是案件事实,另一个是当事人的实体权利请求。法院和其他诉讼参与人的民事诉讼法律关系的客体是案件事实。在上个世纪80年代我国关于诉讼客体的观点主要有:第一种观点认为,民事诉讼法律关系的客体是实体法律关系;第二种观点认为,民事诉讼法律关系的客体是案件事实和实体权利请求;第三种观点认为,

民事诉讼法律关系的客体是案件事实和实体法律关系。到了90年代,民事诉讼法律关系包括审判法律关系和争讼法律关系。就审判法律关系而言,参与者的权利义务所指向的对象是审判的公正,也就是程序保障的公开、判断的合法。而参与争讼法律关系的主体权利义务指向的对象是案件真实和当事人的实体权利请求。我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的,即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下,所指“对象”到底作何解释却各执一词。石宝山教授认为是“实体法律关系”,[3]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”,[4]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”,[5]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为,根据法理,民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益,法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息,证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理,尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同,但基本的方向是一致的,他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件,案件一经法院判处,当事人利益便得到满足(有时要通过强制执行程序才能最后满足),法院的职责完结,各诉讼参与人的任务完成,于是诉讼结束。因此应当认为,“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体,至于有的案件是确认民事实体法律关系,有的是变更民事实体法律关系,还有的是要求给付一定的财物,则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体,而且据说还互相交叉,有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的,[6]审判实践已经证明并正在继续证明,无论是司法机关或是当事人,无论是证人或者是其他诉讼参与人,他们的任务只有一条就是排难解纷,为此,法律明令他们必须“以事实为根据,以法律为准绳”。

三、有关民事诉讼法律关系理论的几个问题

(一)法院是否主导民事诉讼法律关系

当事人的诉讼权和审判机关的审判权形成了民事诉讼,法院在民事诉讼法律

关系的发生、变更和消灭的过程中始终处于主导地位。在诉讼中,具体化为诉讼指挥权的法院的审判权和具体化为事实证明主导权的当事人的诉权是交错着发挥作用的。具体来说,事实证明主导权的行使必须以服从诉讼指挥权为义务,而诉讼指挥权的行使要以保障事实证明主导权的形式为义务[7]。

(二)法院以外的其他诉讼参与人之间是否存在诉讼法律关系

法院是整个诉讼程序的指挥者和组织者,因此所有的诉讼参与人在诉讼程序中只能分别与法院发生诉讼法律关系。一般认为其他诉讼参与人之间不存在诉讼法律关系,理由是法院参与到民事诉讼中代表国家行使审判权,但笔者以为,当事人及其他诉讼参与人之间可以发生诉讼法律关系,理由如下:1、民事诉讼中,所有诉讼参与人的诉讼行为既要服从法院的指挥,也要围绕查明案件事实,根据实现当事人利益来实施。就服从法院的诉讼指挥而言,当事人及其他诉讼参与人必然要与法院发生诉讼法律关系;然而,就查明案件事实和实现当事人的权益而言,各个当事人及其他诉讼参与人之间,包括法院与当事人之间也不可避免地要发生诉讼法律关系。只有这样,才能体现当事人的主体地位和法院的指挥地位。

2、当事人除与法院发生诉讼法律关系以外,在特定的条件下,他们之间也会发生诉讼法律关系。以往都是将当事人之间的这些行为理解为要经过法院这一表象关系,而忽视了争讼法律关系内含于诉讼法律关系之中这一本质,从而才有了当事人之间无诉讼法律关系的结论。又如,双方当事人之间可以根据“诉讼契约”来规定他们在诉讼程序上的权利义务关系。[8]此外,当事人可以协议管辖法院,可以自行和解。除当事人之间存在诉讼法律关系外,当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系。例如,当事人委托诉讼代理人为诉讼行为,就在当事人与代理人之间形成诉讼上的权利义务关系。

3、我们还应了解破产程序也在现行的民事诉讼法之内,从民事审判方式改革的方向以及近年来的民事诉讼法学研究情况来看,法院为了提高审判效率,大力改进审判方式,强调了当事人在诉讼中的责任与地位。而这些地位与责任正是通过当事人之间的诉讼法律关系显示出来的。与此相适应,民事诉讼法律关系理论,作为法院、当事人及其他诉讼参与人动态诉讼行为反映的窗口,必然要做相应的改进。

四、民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因

民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭,是由诉讼上的法律事实引起的。凡是能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实,都称为诉讼上的法律事实。诉讼上的法律事实包括诉讼事件和诉讼行为两类。

(一)诉讼事件

民事诉讼事件是指不以人们意志为转移,能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的客观情况。它是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的重要原因。比如在诉讼中一方当事人死亡,可能引起诉论的中止或终结。任何事件都是客观存在的,而且不以人们的意志为转移。但诉讼上的法律事件与一般事件不同,根本区别在于诉讼上的法律事件有诉讼上的法律意义。例如,离婚案件中的当事人死亡,引起诉讼的终结。如果没有任何法律意义,就不能称其为诉讼事件。例如证人作证后死亡,对诉讼的进行没有任何法律意义,不属于诉讼事件。

在诉讼中可能发生各种不同的事件,但各种不同的事件所产生的法律后果不尽相同。有些事件能够引起民事诉讼法律关系的消灭,而有的事件不能产生这一后果,只能延缓诉讼程序的进程,而不影响民事诉讼法律关系的存续。例如,追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡,这种事件,能够使诉讼程序终结,民事诉讼法律关系也随之消灭。如果一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼,可以中止诉讼,延缓诉讼程序的进程,但民事诉讼法律关系并未消灭。障碍消除后,恢复诉讼程序,人民法院与一切诉讼参与人之间依然存在诉讼权利和诉讼义务关系。

(三)诉讼行为

民事诉讼行为是指人民法院和一切诉讼参与人,为了实现诉讼目的,按照民事诉讼法的要求所进行的活动,这种活动,包括作为和不作为两个方面。比如当事人的起诉,即为作为;第一审人民法院作出判决后,当事人不提起上诉,即为不作为。作为和不作为都能够引起民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭。当事人的起诉法院审查符合起诉条件,并予以受理后,引起第一审程序的发生,随

之也产生了人民法院与一切诉讼参与人之间的诉讼法律关系。第一审人民法院的判决送达后,在上诉期限当事人没有起上诉,一审人民法院的判决即发生法律效力,人民法院同当事人之外的诉讼参与人之间的诉讼法律关系也随之而消灭。

诉讼行为从其法律属性来分析,有合法的行为,也有不合法的行为。例如,一审人民法院判决后当事人提起上诉,即为合法的行为;人民法院传唤当事人,而当事人无正当理由拒不到庭,或者扰乱法庭秩序,即为不合法的行为。总之,无论作为、不作为,合法的行为或不合法的行为,都具有法律上的意义,能够产生一定的法律后果,不能只认为合法的行为才是诉讼行为。比如,传唤必须到庭的被告,如果被告无正当理由而拒不到庭,人民法院可以对其采取拘传措施。这就是不合法行为所产生的法律后果。不同的诉讼法律关系主体,有不同的诉讼行为。不同主体的诉讼行为之间,既有共同的特点,也有各自的特殊性。

五、结论

笔者深入分析了个案中的民事诉讼法律关系,突出地表现了法官的中立性与超然性。使民事诉讼能够达到提高诉讼效率、实现公平、正义的价值要求。把检察院纳入民事诉讼法律关系主体,切实保证了民事实体法的贯彻实施。综上所述,民事诉讼法律关系在我国诉讼理论体系中占有相当重要的地位,同时也与民事诉讼实践有密切联系。主要表现在有助于正确理解和掌握民事诉讼法律规范的精神实质,有助于人民法院尊重诉讼参与人的诉讼权利,依法行使审判权,正确履行职责,有助于引导诉讼参与人正确行使诉讼权利和自觉履行诉讼义务。因此,研究民事诉讼法律关系因素的既有重要的理论意义,又有重要的实践意义。

参考文献:

[1] 刘家兴民事诉讼教程,第7页,北京大学出版社1982年版。

[2]见柴发邦主编民事诉讼法学第42页,法律出版社1987年第1期

[3]石宝山论民事诉讼法律关系载《法学季刊》1983年第1期

[4]柴发邦民事诉讼法学第45页,法律出版社,1987年版

[5] 江伟常怡论民事诉讼法律关系,载《法学杂志》1984年第1期

[6]陶秉权试论我国民事诉讼法律关系,载《政法论坛》1986年第5期。

[7] 陈刚著民事诉讼法制的现代化中国检察院出版社2003年4月第1版

[8]赵钢关于修订我国民事诉讼法(试行)的几点建议法学评论;1986年06期第61-64页

民事诉讼法

民事诉讼法考试背诵内容 名词解释: 普通程序:第一审普通程序又称普通程序,是指法院审理第一审民事案件通常所适用的最基本的程序。 简易程序:是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简单便易得诉讼程序。简易程序是一种便民的诉讼程序。 有独立请求权的第三人:是指对原告、被告之间争议的诉讼标的,认为有全部的或者部分的请求权而提起诉讼,参加到业已开始的诉讼中来,而成为诉讼当当事人的人。 无独立请求权的第三人:是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权,但是、案件的处理结果可能与其有律上的利害关系,为了维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼请求中进行诉讼的人。 移送管辖:是指人民法院受理案件后,发现该案不属于本院管辖,而依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。 管辖恒定:是指有管辖权的人民法院受理案件后,不因确定该案管辖因素的变化,而改变管辖权。 延期审理:是指在特定情形下,使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理,无法继续进行,而顺延至另一个期日进行审理的制度。 缺席判决:是指相对于对席判决而言的,是指某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,法院依法审理后所作出的判决。 反诉:是指在已经提起的诉讼中,被告人为了维护自己的权益,以本诉的原告为被告,向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求,以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。 上诉:是指是指当事人不服地方各级人民法院第一审未生效裁判,在法定期间内向上一级人民法院提出审理请求,要求撤销或变更一审裁判的一种诉讼行为。 确认之诉:是指原告请求人民法院确认其与被告之间是否在某种民事法律关系的诉。 变更之诉:是指原告请求人民法院依法变更或消灭某种民事法律关系的诉。 举证时限:是指当事人应当在法律规定的或者法院指定的期限内,向人民法院提交证据,在举证时限内未提交的证据,视为放弃举证权。 法庭辩论:是指在审判人员的主持下,当事人及其诉讼代理人就法庭调查查明的事实、证据,阐明自己的意见,反驳对方的主张,相互进行辩论的诉讼活动。 执行和解:是指在执行过程中,当事人双方就如何履行义务,在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议,以结束执行程序的一种制度。 执行回转:是指在执行中或执行完毕后,据以执行的执行根据被依法撤销或变更,执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的一部分或全部财产,使其恢复到执行程序开始的状况。 财产保全:是指人民法院在诉讼程序开始前或者诉讼过程中,因具备法定事由,为了保证将来的生效判决得以顺利进行,保护利害关系人或者当事人的合法权益,对案件有关财产采取的强制措施。 先予执行:是指人民法院在审理具有给付内容案件的过程中,在作出判决前,为了解决权利人的生活或者生产经营急需裁定义务人履行一定的义务的诉讼制度。

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民事诉讼法形考任务五答案

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民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度:合议、回避、两审终审、公开审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告:诉讼权利能力和诉讼行为能力; 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼: 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人

本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念 举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证:自然规律和定理证据论免证 相对免证:众所周知/推定/ 生效文书确认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定(必须;协商与指定)举证延长:可两次延长,本院决定 举证期限效力:增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定(非必须;协商与指定) 证据交换视为公开质证(认可的证据) 效力: 出庭(证人) 法院调查收集证据:依职权;依申请

原则上都要质证 质证 例外(证据规定47、48):需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据:年龄智力不相当,证人 无因不出庭;证人有利害;视听有疑点;复件无核对认证明显优势证据:《证据规定》第73条 不利证据的认定:《证据规定》第75条 证明力大小排序:《证据规定》第77条 原告:有利害关系 被告与诉讼请求明确具体 起诉条件主管与管辖要求“正确” 不予受理 程序启动不符合起诉 条件的处理: 驳回起诉 一审程序主管:诉讼与仲裁 不予受理和内涵 应当受理的一事不再理例外 特殊情形注意 离婚、收养婚34 案件的特殊民诉111 规定意见151 诉讼时效:应当受理 主体 申请撤诉的条件时间 撤诉裁定 诉讼程序特殊情形视为撤诉的情形 适用范围不同 诉讼中止与适用效果不同 延期审理恢复审理上不同程序论法定情形不同

论民事诉讼一事不再理原则的理解与适用

论民事诉讼“一事不再理”原则的理解与适用 一、引言 “一事不再理”原则是我国民事诉讼法中的一项原则。它对于维护司法权威、促进司法公正高效有着重要的价值和积极的意义。但由于我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体,缺乏可操作性,最高人民法院也没有作出相关的司法解释,不同法官对“一事不再理”原则的适用往往理解不一,标准各异,而实践中当事人重新起诉的情况又较复杂,致使不同法院在案件处理上存在着较大的差异,影响了人民法院的威信,也有损法律的尊严。因此,有必要就“一事不再理”原则的理解与适用问题进行探讨,以期对审判实践中正确把握“一事不再理”原则有所裨益。文中疏漏之处敬请法律界同仁批评指正。 二、“一事不再理”原则的内涵和法律价值 所谓的“一事不再理”,即禁止“一事再诉”,是指除法律有特别规定外,对已提起诉讼的同一纠纷,法律不得再行审理,被告人亦不能请求对自己的同一纠纷要求再行审理。 “一事不再理”原则包括两个方面的含义:其一是指诉讼系属效力,即当事人不得就已经向法院起诉或正在诉讼中的案件,再次重新提起起诉。其二是指既判力的消极效力。即本案诉讼已经作出了终局判决之后,就产生既判力,“既判的事实,应视为真实”,当事人不得就双方争议的法律关系,向本法院和其他法院再行起诉。当事人再诉的,法院不得再受理,故称为“一事不再理”。 “一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则,不仅是成文法系国家还是判例法系国家,在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。从历史渊源上看,“一事不再理”原则起源于罗马法,并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。①所谓诉权消耗,是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗,对同一诉权或请求权,不允许二次诉讼系属,对同一案件一旦诉讼系属成立后,就不能再次对这一案件提出诉讼请求。即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求,被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩,使当事人的诉讼请求依法无法成立。亦即针对同一纠纷,当事人的诉权已用尽,裁判机构的裁判权亦消耗完毕。这种“既判案件的抗辩”,接近于现代民事诉讼理论中的既判力问题。 “一事不再理”原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今,并成为近现代民事诉讼的一项基本原则,根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标:公正与效率。具体而言,“一事不再理”原则的确立和执行,对维护民事诉讼法律体系和发挥民事诉讼功能具有三个方面的积极意义和价值: 第一,“一事不再理”原则有利于维护法律尊严和法院权威。司法是享有司法权的国家机关依靠国家强制力为后盾,以国家的名义运用法律于案件的专门活动。司法机关依照法定职权和法定程序对案件所做出的裁决是具有法律效力的裁决,这一评价和结果除法律另有规定之外,任何个人、组织及其他社会力量,包括作出该评价的原法官亦不得擅自变更、撤销或违抗。如随意变更、撤销或违抗,势必损害法律尊严。同时如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决,无休止的诉讼,同时也更刺激当事人对法院裁判的不尊重,②从而严重影响法院在社会公众中的形象和威信,在社会上产生不良后果,这是现代法治国家所不容许的。 第二,一事不再理原则有利于保障诉讼效率,节约有限的司法资源。目前我国在民事诉讼实践上积极推崇“案结事了”、“息诉止讼”的司法理念。这一司法理念的精髓实质是要求在确保司法公平正义的前提下,追求司法效率和社会效益的最大化。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼,不仅会导致程序上不必要的重复运作,加重当事人的经济负担和诉讼

民法与民事诉讼法的关系

民法与民事诉讼法的关系 民法与民事诉讼法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题,它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙,同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义,现代社会中,我们应赋予它一种新的内涵:民事诉讼法与民法是和谐统一的有机整体,它们以体现民众的基本意志为立足点,以保护当事人的合法权益为共同目标,以民事诉讼为集中表现方式,互相衔接、互相影响、互相作用。 一、民法和民事诉讼法的基本概况 民法是实体法,民事诉讼法是程序法。通俗的说,民法是规定公民在日常生活中有那些义务和权利,而民事诉讼法则是规定公民通过怎样的手段、方法、程序去保障权利的实现、义务的履行。 法的分类,就是以一定的标准将法与法之间的界限廓清,法的分类问题解决的就是法与法之间的一种界限和逻辑结构的问题,是法理的一个基本内容。目前我国学界上法的分类范围从形式或技术上主要设计两个方面:一是法的一般分类;二是法的特殊分类。 从角度看,实体法与程序法的分类就是一种法的一般分类方法,是以法所规定的内容不同为标准进行的分类。所谓的实体法就是一般规定主体的权利、义务或职权、职责关系为主要内容的法,如民法、刑法、行政法。而所谓的程序法就是通常以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和指责的履行所需的程序或手续为主要内容的法,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等

实体法与程序法的分类是基于他们的主要内容而成立的,这种分类并不是绝对的,一方就不会设计另一方的内容,而是相对的。同样的道理,关于民事诉讼法与民事实体法之间也存在类似的关联,民法和民事诉讼法并不存在不可逾越的沟壑,二者之间有着不可割开的内部联系。因此,正确把握二者这层关系对于正确认定他们的关系有着很重要的作用。 二、民法与民事诉讼法的关系 对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”,它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。 从基本法理而言,法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国,统治阶级就是广大人民群众,所以不管是何种部门法,包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查,不了解中国的实际情况,造成了与中国实际脱节,也与其他立法难以衔接。 从诉讼实践而言,诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式,是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。在诉讼法与实体法的作用下,诉讼发挥着其应有功能:将静态的法转化为动态的法,将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见,通过诉讼这条纽带,民事诉讼法与民事实体法联系紧密:民事实体法进行第一次权利义务分配,而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准,民事诉讼法则为之提供了行为规

民事诉讼法形考四

浙江广播电视大学开放教育专科法学专业 《民事诉讼法》课程第四次形成性考核 一、名词解释(每小题5分,共25分) 1、诉权 172 2、诉讼标的 176 3、既判力 221 4、法院调解 209 5、执行和解 303 二、简答题(每小题10分,共30分) 1、简述简易程序的特点和适用范围。 232、235 2、简述二审程序与一审程序的区别。 242 3、简述法院调解的效力。 215 4、执行中止的法定事由。 304 三、论述题(每小题20分,共20分) 试述民事再审程序。 251-261 四、案例分析题:(每小题20分,共20分) 案情:家住某市甲区的潘某 ( 甲方 ) 与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同,舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外,还约定:“甲方租赁过程中如决定购买该房,按每平方米 2000 元的价格购买,具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆,遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨,舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证,舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同,合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交,向丙区人民法院提起诉讼,要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决

舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后,舒某提出管辖权异议,法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定,原被告之间构成了预约合同关系,但尚不构成买卖关系,故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题: 1 .本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么? 2 .如果二审维持原判,潘某在遵守生效判决的基础上,还可通过何种诉讼手段获得法律救济? 3 .如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间,杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁,请求确认合同有效并请求履行,潘某可否参加仲裁程序,主张自己具有优先购买权为什么? 4 .如果本案二审法院判决潘某胜诉,潘某申请执行,杏林公司能否申请再审为什么杏林公司能否提出执行异议为什么? 5 .潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交,可申请法院采取何种法律手段法院准许其申请应当具备何种条件法院应当如何准许和执行? 6 .如果二审维持原判,此后潘某与舒某双方经过协商,达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解为什么法院是否应当予以干预为什么 参考: 1. 法院用通知书驳回管辖权异议错误,应当使用裁定书; 2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务,承担预约合同中的违约责任。 3. 不能。仲裁程序中没有第三人,潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。 4. 不能申请再审,因为它不是诉讼当事人,可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。 5. 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定, 立即开始执行。 6. 不构成执行和解,因为判决没有执行内容,该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题;法院不干 预,该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为

论民事诉讼法律关系

论民事诉讼法律关系 【摘要】 民事诉讼法律关系是民事诉讼法学中一个十分重要的问题。它不仅直接关系到民事诉讼当事人和有关参与者在诉讼中的地位和作用,还牵涉到民事诉讼理论框架的构筑。民事诉讼主体在民事诉讼中不可避免的要进行对抗,有时还很激烈。由对抗产生的影响常常不限于案件本身;因其负面影响所造成的伤害,不仅危害着民事诉讼主体之间的相互关系,尤其是当事人之间的相互关系;也危害着他们所联系着的各种社会关系,从而给社会生发出许多新的因素。 【关键词】法律关系、民事诉讼主体、诉讼要素 一、民事诉讼法律关系 1868年前,无所谓民事诉讼法律关系。当时,诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和,只是各个诉讼阶段的相加,只是指进行中的案件审理工作。可见,当时的学者研究问题的方法是形而上学的,他们不是从法律上,不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼,而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。 1868年后,德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为,法院与当事人的行为,各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面,而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体,要透过现象审视民事诉讼的本质。他说:“诉讼是有阶段地进行,并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为,当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人,诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结,即诉讼权利和诉讼义务。对此,后人曾给予很高评价,认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂,在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

民事诉讼法知识点

民事诉讼法知识点文件编码(008-TTIG-UTITD-GKBTT-PUUTI-WYTUI-8256)

民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制:私人调解、和解; 2、社会救济机制:人民调解(可诉可确)仲裁(或裁或审); 3、公力救济:诉讼(强制执行力保障)。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分,属于基本法; 2、从调整的社会关系角度划分,属于部门法; 3、从内容的角度划分,属于程序法; 4、从公私法角度划分,属于公法。 三、诉讼标的(民事权利义务关系) 诉讼标的是法院的裁判对象,即当事人之间发生争议的民事权利义务关系,与诉讼请求(主张)和诉讼标的物(具体对象)相区别。 四、诉的种类(确认之诉、给付之诉、变更之诉) 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉,包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉(积极给付之诉或消极给付之诉)。 3、变更之诉(形成之诉) 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼(主体变更,客体变更,内容变更)。

五、反诉(构成要件,与反驳的区别) 1、构成要件 (1)主体:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告。 (2)目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 (3)独立性:本诉的撤回不影响反诉的效力。 (4)程序同一:程序必须属于同一种类。 (5)管辖同一:反诉应当向受理本诉的法院提起。(6)牵连关系:反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系;或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等,同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则(常态) 2、对等原则(报复) 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程,但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则(与辩论原则相区分) 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分,诚信处分

民事诉讼法的基本原则

第二章民事诉讼法的基本原则 一、单项选择 1、下列哪一项属于我国民事诉讼法的基本原则()。 A、公开审判 B、检查监督 C、两审终审 D、回避 答案:B 2、甲是检查院民行科的检察员,其职责是对同级人民法院的民事案件进行检查监督,提起抗诉,其下列哪些行为违背了民事诉讼法?() A、甲经常旁听同级人民法院审理的民事案件,错误不大的当庭指出,错误严重的提起抗诉 B、甲只是对法院的审判活动进行法律监督,并不对执行工作实行律法监督 C、甲对同级人民法院的法官贪赃枉法、徇私舞弊等行为,也进行监督 D、甲只对同级人民法院的已经发生法律效力的判决、裁定进行法律监督 答案:A 3、外国法院对中国当事人的民事诉讼权利加以限制的,我国法院对该国当事人的民事诉讼权利实行() A、同等原则 B、平等原则 C、对等原则 D、相对原则 答案:C 4、撤诉是当事人的一种处分行为,当事人撤诉,人民法院准许的,意味着() A、当事人对自己实体权利处分,而没有对诉讼权利进行处分 B、当事人放弃了自己的诉讼权利,但不意味着同时完全放弃了自己的实体权利 C、当事人放弃了自己的诉讼权利,同时也完全放弃了自己的实体权利 D、不是当事人对自己权利的处分,而是人民法院对当事人权利的处分 答案:B 5、根据民事诉讼中的检查监督原则,检察机关可以() A、对当事人的诉讼行为进行法律监督,而不能对人民法院的审判活动进行监督 B、对人民法院的审判活动进行监督,而不能对当事人的诉讼行为进行法律监督 C、对人民法院的审判活动进行监督也可以对当事人的诉讼行为进行法律监督 D、对法官的审判行为进行监督,而不可以对法院和当事人的诉讼活动进行监督 答案:B 6、我国民事诉讼法规定,未经质证的证据,不得作为法院裁判的根据。该规定体现了() A、辩论原则 B、当事人诉讼地位平等原则 C、处分原则 D、自愿原则 答案:A 7、民事诉讼中,原告申请撤诉,如果该行为有可能损害其他公民的合法权益,人民法院就可以裁定不准予撤诉。这是民事诉讼法基本原则中什么原则的内容的具体要求?() A、监督原则 B、处分原则 C、检查监督原则 D、合法原则 答案:B 8、王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理,法院认为该借款关系的不存在,王某交付吴某的款项为应付的贷款,王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明,但王某坚持己见,不予变更诉讼请求理由。法院遂作出裁定,驳回王某的诉讼请求。关于本案,下列哪一说法是正确的?( A、法院违反了不告不理原则 B、法院适用裁判形式错误 C、法院违反了辩论原则 D、法院违反了处分原则

最全民事诉讼法名词解释.简答论述题

最全民事诉讼法名词解释简答论述 1、民事诉讼:代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人,为审理和解决民事、经济纠纷案件依法进行的活动,以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称。 2、民事诉讼法:国家制定或认可的、调整法院和一切诉讼参与人的民事活动以及在这些活动中产生的诉讼关系的法律规范的总称。 3、民事诉讼法律关系的主体:在民事诉讼中诉讼权利和诉讼义务的担当者。 4、民事诉讼法律关系的客体:民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。 5、民事诉讼法律关系的内容:由民事诉讼法规定的民事诉讼法律关系各个主体的诉讼权利、诉讼义务。 6、公证:国家专门设立的公证机关,依照法定程序,根据当事人的申请,证明法律行为,法律事实和具有法律意义的文书的真实性与合法性的活动。 7、人民调解:在人民调解委员会的主持下,以国家法律、法规、政策和社会公德为依据,对民间纠纷双方当事人进行斡旋、劝说,促使他们相互谅解,平等协商,自愿达成协议,从而消除纷争的活动和方式。 8、仲裁:根据当事人自愿约定,将争议提交仲裁机构,由仲裁机构以第三方的身份,按照仲裁规则进行裁决,以解决争议的一种非讼活动和制度。 9、民事诉讼法的基本原则:在民事诉讼整个过程或者重要诉讼阶段起指导作用的重要的原理和准则。 10、人民法院的民事主管:人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围,亦即人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。 11、民事管辖:确定人民法院之间受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的职权范围,亦即各级人民法院和同级各个人民法院受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的内部分工。 12、管辖恒定原则:民事诉讼在受理起诉讼时对案件有管辖权的法院,不得因据以确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而改变为其他法院管辖。 13、管辖异议:也叫管辖权异议。当事人对受理案件法院管辖案件提出不同意见的行为。 14、级别管辖:划分上下级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 15、地域管辖:按照国家的行政区域划分同级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 16、普通地域管辖:按当事人住所地或经常居住地所确定和管辖。

《民事诉讼法学》期末考试复习题

《民事诉讼法学》期末考试复习题 一、单项选择题 1.下列不属于民事纠纷的特点的是()。 A.民事纠纷的主体间的关系是服从与被服从的关系 B.民事纠纷的内容是对民事权利义务内容的争议 C.民事纠纷主体间的法律地位平等 D.民事纠纷具有可处分性 【正确答案】 A 2.下列不属于民事诉讼法律关系的特点的是()。 A.民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系 B.民事法律关系体现了国家公诉权与当事人诉讼权利的有机结合 C.民事法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合 D.民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系 【正确答案】 B 3.国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和,称为()。 A.仲裁法 B.民事诉讼法 C.行政诉讼法 D.刑事诉讼法 【正确答案】 B 4.下列表述中不正确的是()。 A.民事诉讼法有狭义和广义之分 B.狭义的民事诉讼法又称实质意义的民事诉讼法 C.狭义的民事诉讼法是指国家颁布的关于民事诉讼的专门性法律 D.广义的民事诉讼法包括民事诉讼法典、宪法、实体法和其他程序法中有关民事诉讼的规定,以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定

【正确答案】 B 5.关于民事诉讼的特点说法错误的是()。 A.民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成 B.民事诉讼是自愿解决民事纠纷 C.从诉讼对象来看,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议 D.民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行 【正确答案】 B 6.关于诉讼行为说法错误的是()。 A.诉讼行为是诉讼上的主要法律事实 B.诉讼行为可分为积极的作为和消极的不作为 C.诉讼行为是指合法行为 D.诉讼行为是由民事诉讼法律关系主体实施的行为 【正确答案】 C 7.下列不属于当事人平等原则的内容的是()。 A.当事人的诉讼权利、义务平等 B.双方当事人所享有的某些诉讼权利不同就不能视为平等 C.人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利 D.对当事人在适用法律上一律平等 【正确答案】 B 8.下列不属于当事人对民事权利的处分的是()。 A.原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法 B.在诉讼开始后,原告依法变更其诉讼请求 C.在诉讼过程中,原告放弃其诉讼请求 D.在诉讼开始后,原告申请撤回起诉 【正确答案】 D 9.关于处分原则的主要内容说法错误的是()。 A.享有处分权的主体仅限于当事人 B.当事人处分的权力对象仅是民事权利

民事诉讼法学形考任务一答案

民事诉讼法学形考任务一答案: 一.单项选择题 1、A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决,该审判行为 直接违反了哪一项原则或者制度?() 违反了辩论原则 2、关于民事案件的级别管辖,下列哪一选项是正确的?() 第一审民事案件原则上由基层法院管辖 3、合同纠纷,当事人对合同履行地点.交货地点未做约定的,应当由什么地 方的人民法院管辖?() 被告住所地 4、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告向两个以上的有管辖权的人 民法院起诉的,下列哪种表述是正确的?() 由最先立案的人民法院管辖 5、某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件,根据被告管辖权异议,A 区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为,A区法院移送错误,本案应归甲市A区法院管辖,发生争议。关于乙市B区法院的做法,下列哪一选项是正确的?() 与甲市A区法院协商不成,报请该省高级法院指定管辖 6、关于合议庭评议案件,下列哪一表述是正确的? 审判人员的不同意见均须写入笔录 7、关于回避,下列哪一说法是正确的?

法院驳回当事人的回避申请,当事人不服而申请复议,复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作 8、甲被生前工作单位申报为革命烈士,某报社对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为,下列选项中谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼?() 甲的子女 9、下列关于回避程序相关问题的表述,正确的是()。 当事人对法院作出的回避决定不服的,可以申请复议一次 10、以当事人的所在地与人民法院的辖区关系为标准所确定的诉讼管辖是()。 . 一般地域管辖 11、关于辩论原则的表述,下列正确的是()。 督促程序不适用辩论原则 12、下列案件中属于专属管辖的是()。 因不动产纠纷提起的诉讼 13、民事审判权中最基本和最核心的内容是()。 民事裁判权 14、下列属于民事诉讼特有原则的是()。 人民调解原则 15、就民事诉讼法本身的特征而言,可以将民事诉讼法的性质概括为:部门法.基本法和()。 程序法

民事诉讼法(第2版)在线作业1

一、单选题 1. (5分) 张文有一块名表,某日,张文的好友李进看到了这块表,表示愿意出价3万元购买,张文立即表示同意,双方签订了合同,约定李进分3次将钱在2个月内付清。2个月后,李进只付了1万元,张文遂向法院起诉要求李进承担违约责任。在审理过程中,李进的父母来到法院称李进有间歇性精神病,签合同时正好处于发病状态,无法对自己的行为负责。同时李进的父母向法院申请宣告李进为限制民事行为能力人。对李进父母的申请,法院应如何处理?() ? A. 李进的父母不是本案当事人,其主张不应采纳 ? B. 应对李进作法医鉴定,如果李进被确定有间歇性精神病,法院应当判决李进为限制民事行为能力人,同时宣布合同无效 ? C. 应中止诉讼,由李进的父母另行提起确认李进是限制民事行为能力人的特别程序 ? D. 应让李进的父母代理李进正在进行的诉讼 纠错 得分: 5 知识点:民事诉讼法(第2版) 2. (5分) 王大明将房子租给刘大壮居住,月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5 个月的房租未缴而诉诸法院,要求刘大壮给付6000元房租。问:此案的诉讼 标的指的是什么?() ? A. 王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱

? B. 王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 ? C. 王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 ? D. 王大明要求刘大壮支付的6000元租金 纠错 得分: 5 知识点:民事诉讼法(第2版) 3. (5分) 李平(女)与王坚(男)二人于2003年在A市甲区某街道办事处登记结婚,婚后二人一直居住在B市乙区。2007年,李平与王坚因在C市从事假烟生产被公安机关查获,C市丙区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2010年5月,李平拟向法院起诉离婚,请问:下列哪个法院对本案有管辖权?() ? A. B市乙区法院 ? B. C市丁区法院 ? C. A市甲区法院 ? D. C市丙区法院 纠错 得分: 5 知识点:民事诉讼法(第2版) 4. (5分) 下列案件中,当事人可以协议选择管辖法院的是()。

民事诉讼法形考四

民事诉讼法形考四 Revised as of 23 November 2020

浙江广播电视大学开放教育专科法学专业 《民事诉讼法》课程第四次形成性考核 一、名词解释(每小题5分,共25分) 1、诉权 172 2、诉讼标的 176 3、既判力 221 4、法院调解 209 5、执行和解 303 二、简答题(每小题10分,共30分) 1、简述简易程序的特点和适用范围。 232、235 2、简述二审程序与一审程序的区别。 242 3、简述法院调解的效力。 215 4、执行中止的法定事由。 304 三、论述题(每小题20分,共20分) 试述民事再审程序。 251-261

四、案例分析题:(每小题20分,共20分) 案情:家住某市甲区的潘某 ( 甲方 ) 与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同,舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外,还约定:“甲方租赁过程中如决定购买该房,按每平方米 2000 元的价格购买,具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆,遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨,舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证,舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同,合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交,向丙区人民法院提起诉讼,要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后,舒某提出管辖权异议,法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定,原被告之间构成了预约合同关系,但尚不构成买卖关系,故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题: 1 .本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么 2 .如果二审维持原判,潘某在遵守生效判决的基础上,还可通过何种诉讼手段获得法律救济 3 .如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间,杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁,请求确认合同有效并请求履行,潘某可否参加仲裁程序,主张自己具有优先购买权为什么 4 .如果本案二审法院判决潘某胜诉,潘某申请执行,杏林公司能否申请再审为什么杏林公司能否提出执行异议为什么

民事诉讼法学习笔记

民事訴訟法學習筆記 壹.民事诉讼法概述 一、民事纠纷及其解决机制 1.民事纠纷 概念:平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。 特点:纠纷主体的平等性,纠纷内容的民事性,纠纷的可处分性 分类:财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷 2.解决机制 (1)自力救济:纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。 特征:无中立的第三方,依靠私人解决,随意性强。 自决:主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从,从而达到目的,体现一方意志。 和解:主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷,体现双方一致的意思。 法治不发达时,自决有一定市场,现代社会有限制,但在一定范围内仍存在,如正当防卫、紧急避险、自助行为(见民法总论) (2)社会救济:依靠社会力量解决纠纷的机制 调解:由第三方出面主持,依照一定社会规范,对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导,使之相互妥协达成合意。 类型:人民调解、行政调解、其他调解(妇联、消协) 特点:有中立的第三方介入,纠纷主体的自治性,规范依据的多样性(并不总以法律为依据),有较大灵活性、随意性 仲裁:根据当事人的协议和有关规定,由仲裁机构以第三方的身份,对争议作出有法律约束力的裁决。 民商事仲裁依据仲裁法,特别仲裁包括劳动、农村土地承包 特点:自治性(以双方自愿为前提),民间性(一般是民间活动),法律性(需依法进行,不同于调解),灵活性与效率性,强制性(具有法律约束力,可申请强制执行) 调解与仲裁的区别:调解更灵活、随意;调解体现结果自治性,仲裁结果则并非当事人意志;调解无强制执行力,仲裁有。 (3)公力救济 行政救济:行政裁决 司法救济:民事诉讼 司法救济主导性:并不是说司法救济案件最多,而是司法救济是其他救济的后盾,最权威最正规。缺点在于耗时长成本高。 二、民事诉讼 1.概念:法院、当事人、其他诉讼参与人,在审理民事案件过程中所进行的 各种诉讼活动,以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。 2.特征: 诉讼对象的民事性:是民事权利义务之争,是民事诉讼区别于刑事诉讼、 行政诉讼的重要标志。 权利的可处分性:处分原则 国家强制性:以国家权力强制解决 严格的规范性:严格依照法定程序,依照实体法规范裁判案件

探析民事诉讼法律关系

探析民事诉讼法律关系 发表时间:2019-04-19T09:58:20.520Z 来源:《中国经济社会论坛》学术版2018年第8期作者:代章昊学林子尧许恒源[导读] 笔者根据以我国现行民事诉讼法为依据提出了民事诉讼法律关系多层说观点。 代章昊学林子尧许恒源 武警警官学院四川成都 610213 摘要:民事诉讼法律关系是民事诉讼领域里的重要理论问题。学者们根据的国情,对民事诉讼法律关系理论进行了改造,形成了民事诉讼法律关系理论“百家争鸣、百花齐放”的理论流派:一面关系说。两面关系说;三面关系说;法律状态说;多面关系说。笔者根据以我国现行民事诉讼法为依据提出了民事诉讼法律关系多层说观点。 关键词:多层学说;民事诉讼;法律关系 2013年,随着现行《民事诉讼法》的颁布实施,检察机关在民事诉讼法律关系中的地位越来越重要。从支持起诉到公益诉讼、从审判监督到执行程序,都能看见检察官的身影,其监督视野越来越广阔,人民检察院全程介入到民事诉讼法律关系中已是一个不可逆转的趋势。民事诉讼法律关系作为民事诉讼制度的核心关系,对它的研究直接关系到整个民事诉讼制度的构建。 一、民事诉讼法律关系概念 民事诉讼法律关系的诞生具有极其重要的意义。在此以前,德国民事诉讼法学界占支配地位的是诉讼行为论,学者们将民事诉讼理解为一个个孤立的诉讼行为和各个诉讼阶段的简单相加,没有将民事诉讼作为一个发展变化的有机整体来看待。所以民事诉讼法律关系理论的提出不仅在客观上将各个孤立的、互不联系的诉讼行为联系起来,而且其根本的目的还在于实现诉讼法律关系论同诉权论、诉讼目的论的协调。 二、对民事诉讼法律关系几种学说的介评 (一)一面关系说 该说认为,民事诉讼法律关系只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。人民法院只是处于第三者的中立地位,而民事诉讼法律关系“无缘”。从诉权的视角来分析,该说主张诉权只不过是当事人实体请求权的延伸与变形;从诉讼目的的视角来分析,该说主张民事诉讼的目的在于权利保护,实际上就是保护当事人的实体私权。因此,该说带有明显的私力救济色彩。没有反映出诉权是在特定的时空条件下按照一定的诉讼规则运作的过程,无法解释对当事人滥用诉权的限制,更无法说明既判力的效力根据。 (二)两面关系说 该说认为,民事诉讼法律关系是人民法院与原告、人民法院与被告两个方面的关系。该说是在批判“一面关系说”的基础上产生的,认为民事诉讼法律关系不是当事人双方间的一种关系,而是人民法院与双方当事人之间的一种关系,其理论基础在于公法诉权说,诉权不是当事人实体请求权的延伸,不是原告对被告的权利,而是当事人向人民法院主张的一种权利。该说重视人民法院和当事人的关系,无疑具有进步意义。然而,该说否定当事人之间存在的诉讼法律关系。当事人之间是存在民事诉讼法律关系的,理论根据在于:其一,从民事诉讼目的和实体正义来看,民事诉讼的目的就是在查明案件事实的基础上确认当事人的权利义务,解决纠纷。现代民事诉讼的基本规律是当事人应当就案件事实提供证据进行证明,必要时还要进行证据交换,双方进行诉讼上的攻击和防御;其二,从程序正义来看,作为程序性主体,当事人不仅有权参加诉讼,而且是应当富有意义地参与诉讼并最终影响裁判结果。诉讼程序的公开、公正已成为衡量诉讼程序是否民主、文明的重要标准。即使案件的最终结果不尽如意,但当事人在诉讼程序中已充分行使了自己享有的一切诉讼权利,受到了公正、合理、有尊严的对待。因此,程序具有消除当事人不满之功能。 (三)三面关系说 三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是人民法院与原告、人民法院与被告的关系,还应当包括原、被告之间的关系。三面关系说是对前两种学说的扬弃,辩证地吸收了前两种学说的合理内核。因此,三面关系说在大陆法系及我国台湾地区颇有市场。 (四)法律状态说 该说认为,诉讼的目的使当事人形成一种状态,即当事人对判决进行预测的状态。当事人可能对胜诉的“希望”和对败诉的“恐惧”进行预测。哥尔德施密特创造了诉讼法律状态说,他提出了以对有利判决的期望和避免不利判决带来的负担这两种观念来代替诉讼法律关系中的权利义务观念,从而将诉讼作为当事人进行你死我活斗争的场所。该说强调了诉讼是一个动态的过程,因而有其进步意义,在日本等国有一定的影响。但该说立足于当事人之间的赤裸裸的利益争斗,无视人民法院在诉讼中的指挥作用,又具有一定的局限性。 (五)多面关系说 该学说代表人物为苏联法学家克列曼。该说认为,诉讼法律关系建立在在法院同原告、法院同被告、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间。任何一种诉讼法律关系都只能是由于法院诉讼活动而产生的,也正因此,法院是任何一个民事诉讼法律关系当然的参加者。没有法院,就不会发生民事诉讼法律关系。诉讼双方当事人和其他参加人的相互联系,只有通过法院相应的活动,才能实现。因此,案件参加人之间直接的诉讼关系,是不存在的。” (六)审判法律关系和争讼法律关系说 该学说的最早提出者是我国青年学者刘荣军博士。该说认民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。所谓审判法律关系,是指在法院与当事人和其他一切诉讼参与人之间形成的,有民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系,审判关系中,法院始终是一方体,审判权是这一法律关系得以存在的一个重要条件。争讼法律关系,是指当事人之间,以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的有民事诉讼法律规范所调整的社会关系。 三、民事诉讼法律关系的类型分析 (一)权力型民事诉讼法律关系 权力型民事诉讼法律关系是指人民法院的审判权处于法律关系的圆心,一切诉讼法律关系都是围绕审判权而产生、发展、变化,其代表国家是苏联和我国,这种法律关系的产生是历史的政治、经济、意识形态多种原因交互作用的结果,在诉权和审判权的配置上是重视审判权而轻视诉权,案件事实之调查和诉讼程序之进行由人民法院来主导。

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