第七章商务谈判协议履行

第七章商务谈判协议履行第一节要约与许诺合同磋商的进程从法律上讲，要通过要约和许诺两个步骤。

一、要约（一）要约的概念和条件要约亦称为定约提议，它是指合同当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的建议和要求。

提出要约的一方称为要约人。

依照各国法律的规定，要约应当具有下列条件：一、当事人必需声明订立合同的旨意。

要约人发出的要约必需具有明确订立合同的意思表示。

二、要约的内容必需明确具体。

即在要约中必需写明商品名称；明示或默示地肯定商品的数量、品种、规格；明示或默示地肯定货物价钱。

3、必需是特定的人提出。

要约必需向一个或一个以上的特定人提出。

4、要约必需转达到许诺人材能生效。

（二）要约的法律后果一、要约人在有效期限内，不得变更或撤销要约。

《联合国国际货物销售合同公约》在要约的约束力问题上，采取了折中的态度。

按照该公司的规定，要约原则上是能够撤回的，具体为两种情形（1）任何要约，即即是不可撤销的要约在其送达许诺人之前，准予撤回，但撤回的通知须先于或同于要约送达许诺方。

（2）在要约已经送达许诺人以后，要约原则上仍可撤回，但撤回的通知必需在许诺人的许诺通知发出之前送达许诺方。

二、要约人有与许诺人订立合同的义务。

（三）要约的消灭要约的消灭是指要约失去了法律效劳。

要约一般因下列原因此失效：（1）要约因期限的届满而失效；（2）要约因要约人的撤回而失效；（3）要约因许诺人拒绝同意而失效。

二、许诺（一）许诺的概念和条件许诺也叫同意订约提议，在我国外贸业务实践中称为受盘。

它是指当许诺方依照要约的内容，对要约人提出的要约表示同意的意思表示。

同意要约的一方叫受要约人或许诺人。

组成有效许诺的条件是：一、许诺必需由特定的许诺人做出。

二、许诺必需与要约的内容相一致。

3、许诺必需在要约的有效期限内做出。

4、许诺的传递必需符合要约的要求。

（二）许诺生效的时刻一般以为许诺生效后合同即宣告成立，合同的当事人就要受到约束。

因此，许诺生效的时刻显得特别重要。

英美法采用发信主义原则，亦即投邮生效原则。

大陆法系（德国、瑞士、巴西等国）采用受信主义原则，亦即抵达生效原则。

就是说采用书信电报许诺时，许诺的通知抵达要约人的支配范围即生效，合同就成立。

但法国有些例外，《法国民法典》对许诺何时生效没有做出规定，实际中往往推定适用“发信主义”原则。

（三）许诺的撤回：是许诺人阻止许诺发生法律效劳的一种意思表示。

许诺人欲撤回许诺时，必需在生效之前撤回。

第二节协议的签定一、商务协议签定的原则（一）主权原则；它包括：国土权、司法管辖权、涉外税收权、外汇管理权、最后不得违背我国的公共道德和侵害公众利益。

（二）平等互利协商一致原则（三）遵守国际老例的原则二、商务协议应具有的条款（一）商务协议的结构商务协议（合同）的结构一般由约首、主文和约尾三部份组成。

约首：首部应包括协议的名称、编号、订立时刻地址，签定协议两边名称。

主文：表述协议的重要条件和实质性内容是核心，包括：标的、数量、价款、交（提）货时刻、质量标准、结算方式、履行期限、地址方式、违约责任。

约尾：包括：两边的地址、电话、传真、开户行、帐号、邮编等并标明两边当事人签字的地方。

（二）商务协议应具有的条款一、合同当事人的名称或姓名、国籍、主营业场或住处二、合同签定的日期和地址3、合同的类型、标的种类及范围4、合同的标的技术条件，质量、数量和标准五、合同履行的期限、地址和方式六、价钱条款、支付金额和方式7、合同的转让、变更和解除八、违背合同的补偿和其他责任九、合同发生争议时的解决方式与法律适用的问题10、合同利用的文字及其效劳要注意的是，有些合同还带有附加，是对合同中有关条款的进一步解释和规定。

因此，附加也是合同不可分割的组成部份，与合同正文具有同样的法律效劳。

三、签约进程中应注意的问题在谈判中，必需十分重视合同的签约，不仅要严肃、认真地讨论合同的每一条款，还要慎重地对待合同签定的最后阶段。

因为在合同的敲定阶段，每一个漏洞都可能影响合同的实际履行，造成无可挽回的损失。

例如，我国某钢铁公司在引进某一设备时，由于粗心大意，把填料也列入引进之列，合同签完以后，才发觉引进的填料就是黄沙。

黄沙我国处处都有，何须用外汇去购买，我方想退掉，对方不同意。

好说歹说总算不装运了，但钱得照付，实在是花钱买教训。

一、合同文本的起草文本的起草很重要，它关系到哪一方掌握谈判的主动权。

起草合同文本，不仅要提出两边协商的合同条款，和两边应承担的责任、义务，而且我方还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能妥协，哪些条款可做适当妥协，妥协到什么程度。

二、明确合同两边当事人的签约资格合同是具有法律效劳的文件，因此签定合同的两边都必需具有签约资格，不然即便签定了合同，也是无效的合同。

若是与子公司打交道，不要只看母公司的信用和资产情形，实际上母公司对子公司是不负连带责任的。

也不要轻易相信对方的名片，名片不能代替证书，有的人名片头衔专门大，实际上是空的。

3、合同要明确规定两边应承担的义务、违约的责任在签约中，最容易出现的问题就是合同标的不详，质量条款笼统含糊和缺少索赔条款，给不义之徒造成可乘之机。

另外对合同中的一些关键文句，必然要谨慎推敲，不能含糊迁就，有时仅一字之差，却“失之千里”。

例如，福建某企业在与外商谈判合同履行保证书时，外商要求写上“在发生受方索取损失补偿时，要先取得供方认可”。

为保留或取消“认可”两字，两边展开了辩论僵持了两天，最后我方以理服人使外商舍弃了“认可”要求。

若是我方同意保留“认可”这一条，则供方银行的《履约保证书》就失去了任何意义。

若是供方不认可，出具《履约保证书》的银行就可以够不受理受方索赔的要求，《履约保证书》只不过是一纸空文，成立骗取信赖的一种形式。

4、合同中的条款应具体详细、协调一致合同条款太笼统也无益于合同的履行。

例如，某化肥厂从日本引进一套化学设备，合同中有如此一条，“某某管线采用不锈钢材料”，没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。

结果在合同履行中，日方以为管线只指管子，我方则以为包括其他，但由于合同没有写明，也无从交涉，干吃哑巴亏。

同时也应注意合同中的条款不能重复或前后矛盾。

五、注意合同执行中的免责因素许多大型谈判项目所签的合同，执行期限都比较长，在这一进程中，会发生很多意外情形，需要注意如“不可抗力”等免责条款在执行合同中的作用。

六、争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式对比较重要的谈判，在两边达到协议，举行合同缔约或签字仪式时，要尽可能争取在我方所在地举行。

因为签约地址往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。

大型谈判举行签约仪式，是超级重要的一个谈判环节，举行签约仪式能够为谈判协议的执行增加砝码。

四、谈判协议的鉴证和公证一、谈判协议的鉴证：是指国家有关合同管理机关按照两边当事人的申请，依据国家法律、法令和政策，对经济协议的合法性、可行性和真实性进行审查、鉴定和证明的一项制度。

第一，鉴证是保证谈判协议合法有效的必要手腕。

第二，实行鉴证是国家有关部门进行合同管理的有效办法。

第三，实行鉴证有利于保证谈判两边有效地履行协议。

二、经济合同的公证：是指国家公证机关按照当事人的申请，依法对经济协议进行审查，证明其真实性、合法性，并予以法律上的证据效劳的一种司法监督制度。

经济合同的鉴证与公证的作用大体相同，可是其监督的性质和作用范围却略有不同：鉴证是由国家工商管理机关负责，是对协议进行行政监督；公证是由国家专门公证机关负责，是一种法律监督手腕；在合同执行中出现问题，工商管理机关有权采取办法（调解、仲裁）第三节谈判协议的履行一、谈判协议履行的原则履行经济谈判协议，要求当事人必需全面履行合同规定的义务。

要实现这一点，必需贯彻实际履行和适当履行的原则，二者缺一不可。

所谓实际履行：就是要严格依照协议规定的标的履行，协议怎么规定，就怎么履行，不能任意用其他标的来代替，也不能用支付违约金或补偿金的办法来代替合同原定的标的履行。

所谓适当履行原则，就是要求协议的当事人，不仅要严格按协议的标的履行协议，而且对协议的其他条款，如质量、数量、期限、地址、付款等都要以适当的方式全面履行，凡属适当履行的内容，若是两边事前在协议中规定很不明确，一般可按常规做法来执行，但这是在不得已情形下采用。

二、谈判协议的担保协议的担保是保证协议切实履行的一种法律关系。

担保是指在谈判时，一方或两边请保证人或以其他的方式来保证其切实履行协议的一种形式。

担保是由国家法律规定的或由两边当事人协商肯定的。

贸易谈判协议的担保有以下几种形式：（1）保证：它是保证人以自己的名义担保被保证人履行合同，当被保证人不履行合同或不完全履行合同时，由保证人连带承担补偿损失的责任。

（2）定金：是签定经济合同的一方当事人，为证明合同的成立和保证合同的完全履行，在标的物价款或酬金的数额内，预先给付对方当事人必然数额的货币。

定金与预防款不同：定金有证明合同成立，保证合同履行的作用，而预防款却没有如此的作用。

给付预付款的一方不履行合同时，在承担由此造成的经济责任后，有权请求返还预付款或抵作补偿金、违约金；当同意预付款的一方不履行合同时，在承担经济责任后，应如数返还预付款，但不必双倍返还。

（3）留置：也是协议担保的一种法律手腕，是指由于对方不履行合同，当事人一方对于对方的财产采取的一种扣留办法。

这种担保形式常常常利用于来料加工、保管和工程项目的合同关系。

（4）违约金：是指一方当事人不按标的履行或不适本地履行协议时，按法律或两边约定向对方支付的金额。

（5）抵押：是指协议当事人一方或第三人为履行协议向对方提供的财产保证。

第四节协议的转让、变更、解除与纠纷处置一、商务谈判合同转让合同转让：是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利义务全数或部份地转让给第三人。

分为三类：合同权利转让，合同义务转让，合同权利义务转让。

合同转让法律特征一、合同转让是合同主体的转变。

甲公司经乙公司同意将乙公司购买合同部份转让丙公司就是合同主体的转变。

二、合同转让不会引发合同内容的转变。

合同转让只是当事人将权利义务部份转让给第三人，合同权利义务本身并无发生转变。

3、合同转主通常要涉及两种不同法律关系，即原合同当事人两边之间的关系，转让人与受让人之间的关系。

合同转让条件一、必需有合法有效的合同关系存在。

二、合同的转让应当符合法律规定程序。

3、必需在转让人与受让人之间达到协议。

4、合同转让必需合法且不得违背社会公共利益。

合同转让必需具有以上要件，才能发生法律效劳。

（1）权利转让有下列情形之一不准转让一、按照合同性质不得转让的，二、依照当事人约定不得转让的，3、依照法律不得转让的。

债权人可将合同权利全数或部份转让给第三人。

债权人转让权利的应通知债权人，未经通知对债权人无效劳。