企业化政府行为的影响及其法律规范

“ 经纪业务” 和“ 自营业务” 建立一个类似“ 中国墙” 的制度体 系。把宏观调控职能和国有资本运营职能交由两个完全不同 的机构运行， 在管理层面上不得有业务上的交叉， 从体制上 对政府角色的混乱予以澄清， 并以此为基础构建中 国 的 竞 争 秩序和市场体系。这种主体的区分实际上是把国有资产运营 的机构从一般政府部门中剥离出来， 将其置于与其 他 市 场 主 体平等的受管理和受监督的地位。 综上所述， 对企业化政府行为的规范应该在 对 其 科 学 合 理划分的基础上， 从建构公平、 有序有效竞争的角度出 发 ， 以 新的制度创设来予以化解。同时与国有企业和政府改革相结 合， 完成中国特色的社会主义市场经济体系的构建。
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随着垄断资本主义时期的到来， 政府干预国民 经 济 运 行 成为社会经济生活极为重要的环节。政府不仅借助于行政手 段， 而且以兴办企业， 向企业提供贷款支持等多种方式直接 介入到微观经济的运行。然而过度的政府干预和低效率的政 府投资行为使得西方政府在上世纪 ’" 年代出现了 对 凯 恩 斯 主义经济学的反思， 各国先后进行了私有化的改革。 而 在 以 中国为代表的企业化的社会主义政府中， 则展开了以 市 场 为 中心的全面经济改革， 政府的角色出现了从包管一切 的 社 会 组织者向经济运行的监管者和国有资产运营者的分化。在这 一过程中政府行为的方式也从单一的计划和命令模式向经 济、 行政等多种方式综合运用转变。对于政府以企业 化 的 形
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其次， 基于宏观调控目的， 企业化政府行为应当在市场 竞争机制充分发挥作用的基础上进行，也就是要在公 开 、 透 明和各市场主体充分参与的原则下规范化、制度化的 操 作 。 同时对于此类企业化政府行为的确不应当完全按私法 ’ 主要 是民商法 (来规范， 不能按普通的市场行为要求他遵守相同的 竞争规则， 因为这类行为带有明确的宏观目标性， 其后果是 以国库为担保承担责任的。而且政府作为行为主体在具体的 经济活动中往往具有宏观调控的意图， 不单纯以获取 直 接 的 经济利益为目的， 这不同于一般民事主体从事经济活 动 追 求 利润最大化的状况。 再次， 解决分别规范问题的关键在于如何区分 不 同 性 质 的企业化政府行为。 所谓企业化的政府行为具有一般商业活 动 所 不 具 备 （ )） 的特殊性，尤其是在中国这样一个从计划体制转轨而 来 ， 以 公有制为主体的市场经济环境背景下， 这种政府行为 空 具 企 业化的形式， 而不具备企业化的实质， 因而从法律上去构建 合理的竞争秩序时， 不得不面对这种矛盾的冲突。解 决 冲 突 的途径应当从政府行为背景和性质的差异着手。 为了区别两种基于不同目的和功能的企 业 化 政 府 行 （ *） 为， 对其分别给以规范， 不仅要考虑其功能和目的上的差 别 ， 在实际操作中必须有可行的划分标准， 特别是当两类 行 为 以 相同方式进行的时候， 如政府投资行为可能既有宏观 调 控 的 目的， 又是国有资产管理和运营的?@ABC
在探讨问题的答案之前， 作者试图先探讨一 下 所 谓 企 业 化的政府行为的含义。首先， 我们应当肯定所谓企 业 化 的 政
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"?$ 企业经营 &;(2+0/22 <909=/>/085的结合” 。亦即， 公有企业是
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首先， 对于从事国有资产运营而为的企业化 政 府 行 为 应 当严格按照市场公平竞争的规则适用私法加以规制。因为一 个有效的市场机制不仅要有政府的调控与约束， 更核心的是 它必须建立在各市场主体公平有效竞争的基础上。国有资产 的管理和运营是整个社会主义市场经济体系不可或缺的一 环， 同时也是市场能否真正公平有序竞争的关键所在。
"B$ 在竞争市场中所提供的收费多样性和质量选择。”
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首先， 企业化政府行为的主要影响在于它所追 求 的 目 标 比一般企业行为复杂多样， 从而无法单独以公法或私 法 加 以 调整。在中国， 政府不仅要管理一般的社会事务， 协调本国经 济运行， 同时也是法定的国有资产管理者， 从而在经济领域 中是重要的产权所有者和交易者。这双重身份所代表的是两 种不完全一致的利益追求。就国有企业而言其运行目标也并 ・莫尔逊认为公有企业是“ 出于公共目的的公共 非一致。如 % 公 共 责 任 &’()*+, 6,,7.089)+*+8:5 与 所 有 &’()*+, -./0/123+45、
"@$ 设立国有企业， 是政府权威对市场或一般企 业 配 某些活动”
置资源的替代的组织形式。从这个意义上说可以把政府所从 事的宏观调控活动视为一种企业的“ 经纪业务” ， 在这个层面 上政府是所有企业和社会成员的代理人， 而政府所 从 事 的 国 有资产经营活动是一种企业的“ 自营业务” ， 应该完 全 体 现 一 个市场竞争主体对资本收益最大化追逐的要求。但是如果两 种业务混同， 由同一个机构和体制来运营时就会蕴 含 巨 大 的 系统风险， 并导致内部交易和寻租活动的大量涌现， 既有损 害“ 经纪业务” 来扶持“ 自营业务” 的短期行为， 也会导致 不 理 性的考虑“ 自营业务” ， 而盲目满足“ 经纪业务” 的长期失误。 前者如政府包办的企业兼并重组等， 后者如盲目的 政 府 投 资 行为，这两种行为在不同的地区不同的时期有不同 的 表 现 ， 有时， 又相互作用， 导致经济发展的恶性循环。因此， 当代体 制改革也就体现在政府的退缩和市场价值的回归上 ， 而且各 国在总方向上的趋同似乎超越了意识形态的差别。 可 以 说 ， 改革是对数十年来行政管理实践的检讨和反思过 程 "A$。 政 府 的行为以企业化的形态出现却游离于市场的规则之外。以行 政权力为背景的政府行为正“ 压制技术革新、 姑息、 无效率 性， 引起工资和价格螺旋式上升， 发生严重的资源无效率配 置， 引起成本推动型通货膨胀那样无益竞争扩大， 拒绝采取
式直接参与微观经济活动的行为， 我们既不能从传 统 的 公 法 领域给予约束和规范， 也无法从私法领域找到完全 合 乎 需 要 的依据和制度安排。这是由于这种行为本身具有强烈的政府 背景， 和一般政府行为具有相似的行政强权色彩， 但同时它 又是以企业化了的方式在运行， 理论上应当和普通 的 民 商 事 主体遵循一样的市场规则， 承担一样的法律责任。 由 此 引 发 的法律或者说是制度上的困境应当如何解决是当前迫切需 要回答的问题。
在追求一种保证“ 公共利益” 的同时， 为达到企业经营 的 高 效 率而以公有作为前提的“ 半自主经营” 。大致的说国有企业的 运行目的包含非商业目标和商业目标两种。作为资本管理者 和运营者的政府是一个市场竞争的角逐者， 其追求 的 目 的 是 相对单一的， 其核心目标就是国有资产的保障和增 值 。 就 这 一点来说，政府投资形成国有企业的形式虽然是相 同 的 ， 但 是由于目标和功能上的差异， 对不同国有企业的国 有 资 产 运 营和管理行为应当体现不同的经济本质， 从而也应 当 服 从 于 不同的法律规范。企业化的政府行为在均一的企业化外壳下 有着不同的实质内涵， 其行为具有双重或多重的目 标 性 和 内 在的矛盾性， 这种混同和差异之间的冲突给法律的 调 整 和 规 范带来了极大的挑战和冲击。 其次， 不同特征的企业化政府行为在形式上 的 混 同 是 对 其规范的障碍。如果把政府视为一种特殊的企业， “ 实际上， 政府是一个超级企业， 因为它能通过行政决定影响 生 产 要 素 的使用。……显然， 政府有能力以低于私人组织 的 成 本 进 行
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（ 中国工商银行总行信用卡部， 北京 !"""#! ）
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