言论自由及其与自治的关系_解读亚历山大_米克尔约翰的_表达自由的法律限度_

【人物与思想】言论自由及其与自治的关系———解读亚历山大・米克尔约翰的《表达自由的法律限度》

曲广娣3

由米克尔约翰(AlexanderMeiklejohn)所著,侯键翻译,贵州人民出版社2003年出版的这本书,其中文译名虽为《表达自由的法律限度》,但是通观全书,主要谈的并非法律施加于表达自由的具体限度,而是着重要说明表达自由对于自治制度的重要性,正如该书的英文书名所表达的“表达自由及其与自治制度的关系”(FreeSpeechandItsRelationtoSelf

-Government

)。

一、问题聚焦:言论自由可被限制的范围和方式 全书主要是针对霍姆斯(OliverW.Holmes)的“明显且即刻的危险”原则的批驳而展开。这一针对美国宪法第一修正案关于言论自由的规定而做出解释的原则,是1919年霍姆斯在谢内库诉合众国(Schenckv.U.S.)一案的判决中提出的。其基本主张是:虽然“国会不应通过界定一般的限制性条件的方式来限制言论自由”,但是“一切有关言论的案件,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,是否造成明显且即刻的危险,产生国会有权防止的实质性危害”,所以,当出现“明显且即刻的危险”的情形时,也即“当国会发现这样做是适当可取的时候”,便可以限制言论自由。〔1〕对此见解,米克尔约翰认为,霍姆斯没有分清言论的不同类型,因而也没有分清宪法针对不同的言论所做的分别的规定。米克尔约翰指出,美国有两种言论自由,一种可以接受政府的限制,另一种则不可以。(第2页)他认为,宪法对这两种体系的言论自由做出了不同的规定。对于涉及私人利益的言论自由,宪法通过第五修正案予以有限保护,即第五修正案所规定的:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。”言外之意,法律可以经过正当程序剥夺生命、自由或财产这类的私人自由。而对于涉及公共利益的言论

・901・3〔1〕中国社会科学院法学研究所博士后,法学博士。

[美]亚历山大・米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,侯健译,贵州人民出版社2003年版,第22页。以下在正文对本书的引述直接在引文后的括号内标示该书页码。自由宪法则通过第一修正案予以绝对保护,即第一修正案所规定的:“国会不得制定法律……削减言论自由……”。米克尔约翰认为,霍姆斯由于没有分清言论的不同类型和宪法对此的区别对待,因而在笼统地认识“言论”的情况下,把第一修正案的言论自由分为“可容忍”的和“不可容忍的”,并通过“明显且即刻的危险”这一解释把本应予以绝对保护的第一修正案中的言论自由也加以了限制。也即米克尔约翰认为,霍姆斯由于“忽视或否认了第一和第五修正案之间的区别”,因而导致了对言论自由的错误限制。(第28页)由此可见,双方都不否认言论自由是需要加以限制的,只是对限制的范围和方式有不同的意见。米克尔约翰之所以主张公共讨论的自由是绝对的、不可限制的,是因为在他看来,奉行政治自由的自治这一政治原则是美国政治制度的精髓和宗旨,而公共讨论的绝对言论自由则是自治这一政治原则的基础。他的论证思路是,自治这一政治原则能够推行下去主要依赖的是一种需要动用智力的头脑中的意会,这也是自治与专制相区分的关键所在,对此,米克尔约翰运用社会契约论来加以解释,提出:“政治自由并不意味着免于控制的自由。它意味着自我控制。”(第6页)而这种自我控制的基础则在于人们在社会契约的缔结过程中,对共同决定公共政策并服从该决策的承诺。(第7页)他并指出,这种社会契约论基础上的自治和专制的不同在于,奴隶的“屈从”和公民的“同意”是不同的,

因为“自由的人们讨论他们的政府并非基于政府的‘恩准’,而是基于他们的‘权利’”,所以,“如果一个人没有和其他人一样同等地影响了法律的制定,就没有理由要求他服从”。(第8页)根据这种政治自由的方案,便把政府建立在共同同意的基础之上,然后由这个

政府“适当地仅由其本身进行控制”。但是为防止政府控制的异化现象,“控制我们的政府必须被控制”。而在对于人的智慧和品性有着充分信任的前提下,自我的批评和限制则是最有效的防止政府控制变成奴役的方式。其具体的实现形式则是“政府本身必须限制政府,必须决定它可以和不可以做什么。它必须保证,它的那些使人自由的措施不会使人被奴役”。(第10页)由此,米克尔约翰提出,“美国人民是自治的”这一核心价值和前提约定,并非排斥一切的约束和控制,而是通过由“这个国家的公民制定和遵守他们自己的法律”的方式,使他们“同时是他们自己的仆人和自己的主人”。(第11页)在对美国的自治前提加以了可行性论证之后,米克尔约翰又回到了宪法第一修正案,

以此来揭示言论自由和自治的关系。他通过对柏拉图的《苏格拉底的申辩》中的“服从”与“不服从”的悖论的解析,指明这种自治的实现方式是经由言论的这一核心观点。米克尔约翰指出,苏格拉底认为公民有权利不服从对言论自由的限制,但是却应该服从法律因此对公民生命、财产的处分,苏格拉底的这种看似自相矛盾的做法其实是在告诉我们:

“如果政府试图限制某人的意见自由,那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。但是,在另一方面,如果根据常规的法律程序,需要他奉献生命和财产,他必须服从,他必须自愿地奉献。”(第16页)也就是说,言论自由是不可限制的,而生命和财产的自由是可以限制的。所以,当关涉生命、财产利益的言论与他人的生命、财产利益发生冲突时,在存在对相关的生命、财产权利加以适当的限制以调整利益冲突的必要性的情况下,客观地也产生了对这类关涉生命、财产利益的言论加以限制的必要性和合理性。而除此之外的言论自由(或者说“公言论”)不可以限制的理由则在于,它是自治制度得以实现的基础。因为所谓的自治,就是“一群自由和平等的人们为了一个共同的事业所进行的・011・

《比较法研究》 2009年第5期负责和有序的议事活动”。(第17页)但是需要以言论为基础的这种议事活动的自治,并非意味着绝对的不受任何限制的言论自由。所以,第一修正案并不保护没有节制的废话,

而只是禁止对思想有所促进的讨论自由的限制。这种促进思想的旨归表现在它是合于公共福利的明智言论和表达。之所以促进思想的讨论自由不可削减,米克尔约翰指出其原因在于:“在政治自治的方式中,最高利益并不在于言者之言,而在于听者之心。会议的最终目的是要投票做出明智的决定。因此,必须使投票者尽可能地明智。公共福利要求,

就某些问题做出决定的人必须理解这些问题。他们必须知道他们是就什么问题投票的。这样进一步要求,只要时间允许,所有与问题有关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。事实和利益的展示必须使人们可以比较不同方案之间的明智和可行。当一个自治共同体用投票方式来获得行动的明智时,它只能在公民的思想中获得。如果公民是不明智的,共同体就不可能采取明智的行动。这就是为什么促进思想的讨论自由是不可削减的原因。”(第18-19页)由此,米克尔约翰点明:“宪法第一修正案所反对的正是社会思考过程的不完整性,言论自由原则来源于自治方针的要求。它不是一个抽象的自然法则或理性法则。它是从公共问题应决定于普遍投票的那个基本的美国契约推论出来的。”(第19-20页)由此,米克尔约翰要阐明的是,在自治这一前提预设之下,言论自由成为了实现这种自治的重要手段。第一修正案对这种作为自治这一政治原则的基础的公共讨论的言论自由,应该予以绝对的保障,否则就等于损害了这一自治的前提,也是损害了美国人的生活。虽然米克尔约翰不否认对言论自由有必要加以限制,但是他坚决反对将这种限制施加于公共讨论领域。而霍姆斯对第一修正案做出的“明显且即刻的危险”原则的解释,在他看来,就是对应受绝对保护的公共讨论的言论自由加以了限制,一方面是混淆了宪法对两类言论自由的分别保护,错误的把本应由第五修正案予以有限保护的言论自由也列入第一修正案加以限制,这使得可以用随时的“明显且即刻的危险”为标准的判断来排除人们可以自由充分讨论法律之是非的可能,从而“把反思法律的可能给阻断了,其效果相当于废止了第一修正案。”(第25页)甚至第五修正案不仅取缔了第一修正案,也兼及了第十四修正案,因为,依此原则,第十四修正案中各州对言论的豁免也被悬空。(第42页)另一方面,则是损害了美国自治这一政治自由原则的基础。“第一修正案就这样被第五修正案所覆盖。因此,公共讨论的自由就不再是免于限制的自由,而是免于不当限制的自由。美利坚合众国宪法就这样被司法裁决彻底改变了。”(第43页)

二、分歧的根源:人性之善恶的元设定 米克尔约翰同时也探求了霍姆斯观念所由而来的哲学基础,同时也谈及了自己观念的哲学基调。在此基础上,他也一并阐明了他所认为的自治社会的道德和知识根基。他指出,霍姆斯的观点是从个人主义的哲学观出发,把人类社会看作是个人的聚合体,“一个国家就是一群原子式个人的巨大聚合物,人们之间仅有外部联系”。(第51页)在此认识下,霍姆斯把人生看作是“一场搏斗”,作为这场斗争的一个方面的“法律斗争的实质是社会和个人的不同利益之间的冲突,结果就是作用力与反作用力之间的此消彼・111・

言论自由及其与自治的关系 曲广娣涨”。(第53页)由此,霍姆斯认为,需要从坏人的角度认识法律,通过法律预见其行为的后果,而非从好人的角度,从模模糊糊的良心法则中寻找行为的理由。这样,法律就是一种预测,对法院判决的预测。这样,霍姆斯也同奥斯丁一样,通过把道德排除在法律之外,

从而定义了法律。把自爱和实力作为人类行为的基本准则,霍姆斯从而认为:“一个人追求的是他自己的利益,而不是他邻居的利益,这是无可厚非的”;(第55页)并认为“法律是居于优势地位的一部分人将义务施加给对立者的一种必要手段。”(第56页)米克尔约翰指出,霍姆斯这样的哲学观,使得他认识不到作为自治方案基础的道德协定,从而他对作为自治基础的第一修正案中的绝对言论自由加以限制,也就不足为奇。(第58页)而在米克尔约翰那里,他坚信一种道德的东西存在,因为这样,他所主张的自治理论的社会契约这一理论基础才能成立。由此,与霍姆斯的“坏人”主张针锋相对,米克尔约翰所提出之制度的基础是“好人”。他说:“如果一个人不从好人———一个在政治活动中不仅争取法律上的个人权利而且也热情、积极地服务于公共福利的好人———的角度看待宪法,就不能理解宪法的基本目的。”(第55页)他的具体论证是,霍姆斯的机械论的法律观在哲学上存在一个缺陷,就是“没有充分注意到更深层次的社会目的和理想,而这恰是法律获得生命和意义的源泉”。(第53页)因为人在自利之外还有美德的东西存在,这种东西就是公共福利,第一修正案表达的就是这种美德。(第57页)人类的斗争和冲突,

“他们不是纯粹的利益冲突,而是在确定公共利益的法律调整之下的冲突。因此这些斗争不仅表现为分歧,而且表现为合意———也就是双方所达成的协定。”“这种冲突是发生在一个宪政制度下的冲突,而这个宪政制度包含了我们有关人和社会幸福的最深沉的信念并赋予这些信念巨大的权威。”(第53页)而更重要的是,米克尔约翰认为自己的观点比霍姆斯的观点更为可取的是,在坏人理论和压制统治之下,人会损失尊严,“但是,关键之处在于,我们彼此宣誓要创造一个每一个人都是主人翁的社会。每一个人不是有利刃在背后威逼,而是有目标在前方召唤。”(第58-59页)由此,米克尔约翰在以人因自主而获得尊严的观点来证成道德、社会契约、公共利益、自治、言论自由这一类相关观念的基础上,明确了其主张,也就是,霍姆斯基于其排除道德的美国式个人主义,因而可以做出限制第一修正案的决定,而他自己主张的是一种含有道德(也即公共福利)的个人主义,第一修正案中的言论自由是保全这种公共利益的基础,因而不能限制。